无锡市盛达建筑安装工程有限公司与江苏天虹建设有限公司、苏州俊知地产有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）苏05民终960号

上诉人无锡市盛达建筑安装工程有限公司（以下简称盛达公司）因与被上诉人江苏天虹建设有限公司（以下简称天虹公司）、苏州俊知地产有限公司（以下简称俊知公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2020）苏0509民初5387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。

盛达公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判。事实与理由：一审法院未查明事实。合同相对方为俊知公司。俊知公司招标，本公司中标，双方签订中标合同，应以中标合同为准。工程量的预估、单价的确定，总价预估，真石漆颜色调整，价格增减，最终工程量的确认与修正，价款的支付与进度均由俊知公司直接确定。天虹公司与本公司签约系由俊知公司指令，不能不顺从。且合同内容与中标合同一致，明确天虹公司仅为管理方，代俊知公司进行管理，俊知公司另行支付天虹公司管理费。天虹公司伪造证据，其提供的合同复印件不能作为证据使用。本案应以招标文件三、外墙真石漆施工合同样本作为定案依据。本公司直接向俊知公司投标，向俊知公司缴纳投保保证金，招标文件包含外墙真石漆施工合同即为实际履行合同。天虹公司仅为俊知公司委托管理方。天虹公司与盛达公司签订的分包合同无效，俊知公司与本公司的中标合同是双方间唯一有效合同。本公司对结算清单未认可，工程量应当委托第三方鉴定审计确认。陈书元为实际施工人，其确认的工程量应予认定。一审法院认定陈书元挂靠天虹公司承包，天虹公司与本公司签订的外墙真石漆施工合同为无效合同，没有事实和法律依据。一审法院对于招标文件未予理涉，未予质证、未予引用，导致基本事实认定错误。

天虹公司二审辩称，一审在本案审理中多处事实审查不清。盛达公司恶意篡改合同外墙真石漆施工合同，应移交公安机关处理。盛达公司与俊知公司之间独立分包案涉工程项目，是指定分包内容，我公司并未参与实际施工，只是参与管理。俊知公司应承担付款责任。按照施工合同的约定，工期竣工交付时，应当付到80%，按照该比例已经超付。按照合同约定，盛达公司未提交三方的验收报告，故不具备下一步付款条件。我公司先行承担超出审计部分的审计费用，应由盛达公司承担的比例为13604.92元。盛达公司还应缴纳税款，相应的管理费用也应当一并在本案中予以扣除。案涉真石漆施工合同明确按照我公司与业主方的大合同内容进行最终结算。工期延误的相应违约金我司已经承担，盛达公司应当按比例支付或在工程款中扣除我司的相关损失。 俊知公司二审辩称，本公司与盛达公司未签订过中标合。招标文件及中标通知书当中明确地指出，中标人中标后应当与总承包方签订施工合同，纳入总承包范围。盛达公司与天虹公司签订了外墙真石漆施工合同。工程量的结算、款项的支付均是盛达公司与天虹公司进行。天虹公司再依据与俊知公司签订的总包合同进行结算。俊知公司已经向天虹公司付清工程款。盛达公司要求俊知公司承担共同付款责任没有事实及法律依据。一审法院认定的事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求驳回上诉请求。

盛达公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令天虹公司、俊知公司支付盛达公司工程款375492.14元，支付逾期付款利息损失21903元（以375492.14元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率5%/年计算，自2019年3月5日至2020年5月5日止，应计算至实际清偿之日止）；2、本案诉讼费、律师费由天虹公司、俊知公司承担。

一审法院认定事实：2015年10月29日，盛达公司收到招标单位俊知公司的南港悦府外墙真石漆工程中标通知书，俊知公司在该中标通知书告知与天虹公司签订建筑工程合同。中标价为51.65元每平方米。 2015年11月3日，俊知公司向天虹公司和盛达公司发《建设单位工程联系单》，联系单上称，盛达公司以51.65元每平方米的单价中标了南港悦府外墙真石漆工程，该工程纳入总承包范围，由盛达公司与天虹公司签订外墙真石漆分项工程的分包合同。外墙真石漆分散面工程结算审计完毕后，俊知公司向天虹公司另行支付该分项工程结算总价款的3.5%作为总包方配合管理及总包服务费（含税）。该联系函就施工依据、施工界面、施工质量、材料进场须知，综合单价明确，结算方式、付款约定等作出了说明。 2016年4月25日，天虹公司作为甲方与盛达公司作为乙方签订《外墙真石漆施工合同》1份，约定由盛达公司施工南港悦府外墙岩片真石漆分项项目。工程地点为庙港，乙方盛达公司根据色彩搭配方案及施工技术交底要求，对该工程的项目按包质量、包进度、包工包料的承包方式进行施工。材料为岩片天然砂，本工程岩片真石漆预算面积约33000平方米（结算时按实际面积结算），普通真石漆面积约5000平方米（结算时按实际面积结算）。每平方米造价为51.65元，此单价包含机械费、机械进出场运输费、主材费、辅材费、材料检测费、人工费、措施费、风险费、利润管理费税金等一切因素，还包括政府部门不可预见收取的费用，不滚费、不让利、独立单价、按实结算。总包单价中材料发票由乙方提供，水电费由乙方与总包方结算。付款约定：第一次付款为6#7#8#楼基层处理、封闭底、批刮外墙专用腻子、真石漆喷涂、罩面漆全部施工完成，由建设单位及监理单位初步验收合格后，付至完成工程相对应约工程造价的60%。1#-5#及9#楼基层处理、封闭底、批刮外墙专用腻子、真石漆喷涂、罩面漆全部施工完成，由建设单位及监理单位初步验收合格后，付至完成工程相对应约工程造价的60%。第二次付款为全部工程竣工验收合格，交付全部钥匙至竣工备案付至80%。第三次付款为结算审计（90天内）后7天付至90%。第四次付款为余10%的质保金，一年期满后经复验合格后付清。以上节点付款在建设方付款后甲方如数付给乙方，甲方无权截留挪作他用。工期执行招标文件工期，因为是甲方业主分包项目，如工期顺延，需要分清原因、顺延工期需业主同意，形成书面报告。工程具备整体验收条件后，乙方应提前三天通知甲方，甲方接到通知后应在一周内通知业主监理单位验收，经业主监理总包方验收后，形成书面报告。本工程甲方验收后，在一年保修期内因乙方施工造成的工程质量问题由乙方无偿修理。品种颜色根据分包单位提供小样，样品业主认可，颜色搭配质量情况需要得到业主认可，甲方可承担任何责任。 2019年3月5日，盛达公司认为审定的面积有误差，与天虹公司的实际施工人陈书元协商修改，陈书元告知盛达公司工作人员，已发送至俊知公司，但俊知公司予以否认。2019年3月18日，经江苏长江工程咨询有限公司审核，盛达公司为本案南港悦府项目的外墙真石漆施工的面积为33996.46平方米，合价1768317元（包含修改签证的12400元）。 另查明，盛达公司共计收到工程款1457700元。目前工程已验收合格且已交付使用。南港悦府工程系陈书元挂靠在天虹公司名下施工，陈书元系实际施工人。 以上事实，有盛达公司提供的中标通知书、工程联系单、微信聊天记录，天虹公司提供的《外墙真石漆施工合同》，俊知公司提供的工程造价结算审核书及各方的庭审陈述等证据予以证实。

一审法院认为，本案工程系实际施工人陈书元挂靠在天虹公司名下施工，由天虹公司收取管理费。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，盛达公司与天虹公司之间的《外墙真石漆施工合同》无效。但是因本案工程已验收合格，可参照合同约定支付工程价款。本案中，虽然盛达公司也提供了《外墙真石漆施工合同》的合同原件，但是经一审法院查明，该合同系盛达公司将合同前三页替换后重新提交，盛达公司也同意按天虹公司提供的《外墙真石漆施工合同》作为双方计算工程款的依据。根据该合同约定，51.65元每平方米的价格包含一切费用，但是水电费由盛达公司与总包方天虹公司结算。因此，盛达公司需要分摊水电费10433.20元。除此之外，合同并无关于罚款、审计费等约定，天虹公司主张由盛达公司分摊并无依据，一审法院不予支持。 首先，关于本案分包的外墙真石漆施工的总造价，虽然盛达公司提出审计错误，也提交了陈书元的工程联系单，但是并无俊知公司的确认，也无新的结算报告，故应该按2019年3月18日结算审核的报告审核的金额1768317元计算。扣除应分摊的水电费10433.20元和已支付的1457700元，剩余300183.80元，应由天虹公司支付。关于支付时间的问题，虽然盛达公司未提供证明一年期满后复验合格后付清，但是本案工程已经检验合格且经一审法院核实涉案工程已交付使用，应该视为合格，故本案中建设工程款，已达付款条件。 其次，关于盛达公司主张俊知公司也是合同的相对方，理由是中标通知书是俊知公司发给盛达公司，俊知公司也向盛达公司和天虹公司发过联系函。一审法院认为，本案建设工程分包合同系盛达公司与天虹公司签订，合同相对方明确，盛达公司主张俊知公司作为合同相对方承担共同付款责任的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 再次，关于律师费，合同中并无相关约定，亦无实际支付的证据，一审法院亦不予支持。 最后，因本案《外墙真石漆施工合同》无效，天虹公司未按期支付工程款存在过错，故应赔偿盛达公司逾期付款利息损失，一审法院依法将逾期付款利息损失的起算点调整为按起诉之日计算。

本院认为，根据案涉招标文件及中标通知书内容，盛达公司中标后应当与总承包方天虹公司签订施工合同，纳入总承包范围。盛达公司在中标后即与天虹公司签订了外墙真石漆施工合同，二公司为该合同相对方。案涉工程已经交付使用，天虹公司应当向盛达公司支付工程款。盛达公司要求俊知公司向其支付工程款没有合同依据，一审法院未予支持正确。盛达公司未能证实其施工工程量，一审法院按照天虹公司、俊知公司审计结算工程量并无不当。天虹公司即未在一审提起反诉，亦未在上诉期内提出上诉，对于其要求盛达公司承担工期延误违约金、管理费、审计费的主张，本案不予理涉。关于缴纳税款问题，天虹公司可向税务部门反映情况。 综上所述，盛达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

二审经审理查明的事实与一审法院一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7260元，由盛达公司负担。 本判决为终审判决。

审判员　　黄学辉

书记员　　毛莉莉