金中与义乌市安顺爆破工程有限公司不当得利纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民事判决书

（2011）浙金民终字第1217号

上诉人（原审原告）金中。

委托代理人（特别授权）戴海军。

上诉人（原审被告）义乌市安顺爆破工程有限公司。

委托代理人（特别授权）包良星。

上诉人金中、义乌市安顺爆破工程有限公司（以下简称安顺公司）因不当得利纠纷一案，均不服浙江省义乌市人民法院（2011）金义民初字第1181号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金中起诉称，2006年11月22日，天阳建设集团有限公司以1874400元的价格中标后宅铁路拆迁安置2号地块第二次场地平整土石方工程，天阳公司中标后，其与安顺公司口头约定该土石方工程由双方合伙建设完成，为此其在工程施工期间于2007年1月26日、2月8日、3月7日、3月21日、4月6日、4月25日、7月5日、5月8日分别支付给安顺公司合伙垫资款4万元、10万元、10万元、10万元、10万元、10万元、10万元、10万元，共计人民币74万元。经（2010）浙金民终字第1196号民事判决书认定，2007年2月7日、3月21日、4月25日支付的30万元系天阳公司支付安顺公司的工程款，其余44万元未予认定，且其在该案中不承担任何法律责任。故诉请要求：义乌市安顺爆破工程有限公司返还不当得利款人民币44万元及利息。

安顺公司未作答辩。

原判认定的事实与金中起诉的事实一致。

原审法院认为，不当得利应当返还。金中、安顺公司双方在合作期间，金中共计支付给安顺公司垫资款人民币74万元，其中30万元作为工程款被法院认定。安顺公司未到庭举证、质证，也没有提供证据证明该笔款项是其与金中的其他经济往来款项，因此安顺公司应承担举证不能的后果。安顺公司取得44万元没有合法依据，属于不当得利。安顺公司应当将取得的不当得利返还金中。故金中的诉讼请求依法有据，予以支持。金中要求安顺公司赔偿逾期利息的诉讼请求，因金中与安顺公司双方有业务往来，该笔44万元的款项是金中多次支付给安顺公司的，故利息应当从金中向安顺公司主张权利之日起开始计付。安顺公司经法院公告传唤无正当理由拒不到庭，可依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，判决：一、被告义乌市安顺爆破工程有限公司于判决生效后十日内返还原告金中人民币44万元及利息损失（利息从2011年4月20日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至法院指定的履行之日止）；二、驳回原告金中的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4668元，由被告义乌市安顺爆破工程有限公司负担。

宣判后，金中、安顺公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。金中上诉称，原审法院对不当得利法律关系产生的孳息未作认定，系对事实认定不清。根据民通意见第131条的规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。本案中，安顺公司占用其44万元长达4年多，经多次催讨拒绝返还，根据民事法律规定理应返还原物及其所产生的孳息，可原审未加以认定。故请求撤销原判，依法改判由安顺公司支付利息113520元。

安顺公司答辩称，金中的上诉理由不能成立，不存在其欠对方44万元的事实，故不存在利息。请求二审法院驳回金中的上诉。

安顺公司上诉称，一审法院对本案的事实认定错误。金中对本案提起的诉讼，系一起虚假诉讼案，并无任何事实依据。所谓的44万元是金中凭空捏造出来的。一审法院在金中没有提供任何有效证据的情况下，就以其未到庭为由，对本案草率作出认定，显失了法律的公正。原审法院认定双方有业务往来，该笔44万元的款项由金中多次支付给安顺公司错误。既然存在44万元支付的事实，金中应提供付款凭证或相应的原始收款凭证。金中提交的三份判决书中，根本没有认定其收到金中所谓的44万元。关于安顺公司在已生效判决当中承认收到74万元款项，是包括已生效的金华市中级人民法院（2009）浙金民终字第177号认定的35万元和（2010）浙金民终字第1196号民事案件中认定的30万元，加上由下畈村直接支付给金中的9万余元。综上，请求二审法院依法查清本案事实，撤销原判，依法改判。

金中答辩称，安顺公司欠金中44万元，从三个判决书中可以明确的计算出来。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回安顺公司的上诉。

二审期间，安顺公司向本院提供如下新证据：证据一、金华市中级人民法院（2010）浙金民终字第1196号案件的一、二审三次开庭笔录。证明1、金中与天阳建设集团有限公司以及安顺公司的关系。天阳建设集团有限公司是总承包，其将土石方工程发包给金中，向金中收取管理费。由于金中没有爆破资质，没有签订合同的主体资格，所以由安顺公司与天阳建设集团有限公司签订合同，合同签订后，爆破部分由安顺公司施工，土石方搬运由金中完成。安顺公司的工程款实际上由金中支付的。2、74万元款项都是支付之前的工程款。证据二、2007年12月22日税务发票1份，证明9万多是下畈村作为工程款支付给其，但是其认可由金中支付，这个款项包含在74万元款项中。经过庭审质证，金中对证据一的真实性无异议，但不能达到安顺公司的证明目的。其对证据二不认可，发票是基于火攻品买卖产生的，与本案没有关联性。本院认为，证据一庭审笔录对金中与天阳建设集团有限公司以及安顺公司的关系，各方当事人陈述不一致，不能达到证明目的。关于74万元款项，安顺公司承认系作为向金中收到的工程款。证据二是下畈村支付的工程款，与本案缺乏关联性。

经审理查明，2006年11月22日，天阳建设集团有限公司以1874400元的价格中标后宅铁路拆迁安置2号地块第二次场地平整土石方工程后，将工程分包，其中的爆破工程由安顺公司完成，土石方的挖运由金中完成。期间，安顺公司分别于2007年1月26日、2月8日、3月7日、3月21日、4月6日、4月25日、7月5日、5月8日收到金中或***等人支付的款项为4万元、10万元、10万元、10万元、10万元、10万元、10万元、10万元，共计人民币74万元。（2010）浙金民终字第1196号民事判决书认定2007年2月7日、3月21日、4月25日支付的合计30万元款项系天阳公司支付安顺公司的工程款。

本院认为，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担等事项订立书面协议。金中在本案中主张支付给安顺公司合伙垫资款74万元，在其中的30万元被法院已生效的判决认定为向安顺公司的已付工程款后，要求返还剩余的44万元合伙垫资款，但其即不能提供与安顺公司书面的合伙协议，也不能提供证据证明有关盈余分配约定以及双方进行过清算的事实，故对金中主张要求安顺公司返还44万元款项及其利息损失缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本正确，但适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、最高人民法院［关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）］第50条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、撤销浙江省义乌市人民法院（2011）金义民初字第1181号民事判决；

二、驳回上诉人金中的诉讼请求。

一审案件受理费4668元，由上诉人金中负担。二审案件受理费9336元，由上诉人金中负担。

本判决为终审判决。

审判长胡玲玲

审判员***

代理审判员钱萍

二〇一一年十一月十七日

代书记员***