义乌市安顺爆破工程有限公司与天阳建设集团有限公司、***等承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民事判决书

（2010）浙金民终字第1196号

上诉人（原审原告）义乌市安顺爆破工程有限公司。

法定代表人***。

委托代理人（特别授权）***、***。

被上诉人（原审被告）天阳建设集团有限公司。

法定代表人***。

委托代理人（特别授权）***。

被上诉人（原审被告）***。

被上诉人（原审被告）金中。

被上诉人（原审被告）***。

被上诉人（原审被告）***。

四被上诉人共同委托代理人（特别授权）戴海军。

上诉人义乌市安顺爆破工程有限公司（以下简称安顺公司）为与被上诉人天阳建设集团有限公司（以下简称天阳公司）、***、金中、***、***承揽合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2009）金义商初字第1581号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审原告安顺公司诉称，2006下半年，经义乌市政府有关部门招投标，该市后宅铁路拆迁安置2号地块的第一期工程由被告天阳公司中标施工，天阳公司将该项工程的土石方爆破工程承包给安顺公司施工。2006年11月22日，天阳公司再次中标该市后宅铁路拆迁安置2号地块第二次场地平整土石方工程。天阳公司再次将第二次中标工程中的爆破作业承包给安顺公司。因有了第一次的合作，双方未另行签订书面承包合同。口头言明爆破钻孔按25元／米计价，火工费按实际价。安顺公司在2007年1月至8月的施工过程中，天阳公司先后派被告***、金中、***、***对安顺公司完成的作业量进行签字确认。其中***签字确认的钻孔量为1790米，计工程款44750元；火工费（炸药、雷管等）366081元。金中签字确认火工费62899元。***签字确认的钻孔量为6869.1米，计工程款171727.5元；火工费324035元。***签字确认的钻孔量为405.6元，计工程款10140元；火工费16159元。合计工程款995791.5元。扣除天阳公司于2007年2月7日、4月25日支付的200000元，天阳公司尚应支付安顺公司承揽工程款795791.50元。天阳公司系安顺公司爆破承揽工程的受益人，***、金中、***、***分别是安顺公司完成爆破作业量的经办人，应当对自己确认的工程量与天阳公司共同承担民事责任。为此，请求判令天阳公司偿付工程款共计795791.5元；判令***、金中、***、***对其本人经手的工程款与天阳公司共同承担偿付责任。

原审被告天阳公司辩称，后宅铁路拆迁安置2号地块第二次场地平整土石方工程是由天阳公司中标的；工程施工前，安顺公司没有与天阳公司签订过书面的承包合同；***、金中、***、***既不是天阳公司的员工，也不是天阳公司在该工程的委托授权管理代表；该工程施工过程中，天阳公司对安顺公司与***、金中合伙承包该工程是默认许可的。

原审被告***、金中辩称，安顺公司没有就该工程与天阳公司签订书面承包合同，天阳公司也没有委托我们对该工程进行管理和签字确认。该工程施工前，安顺公司与我们口头约定合伙经营该工程，后我们雇佣***、***进行管理。爆破作业确认单核计一栏是安顺公司事后单方填写的，不是原始的记载。钻孔数量确认单中的钻孔米数大部分也是安顺公司事后虚假添加的。综上，我们不是本案被告，安顺公司的诉讼没有法律依据，应驳回对我们的诉讼请求。

原审被告***辩称，天阳公司没有让本人去工地做事，本人只是***的亲戚，是***让本人去工地帮忙的，故安顺公司不应向本人拿工程款，本人的工资都没地方拿。

原审被告***辩称，金中让本人到工地，安顺公司的老总也是同意的，故安顺公司不应向本人要工程款。

原判认定，2006年11月22日，天阳公司的前身福田市政工程集团有限公司以1874400元的价格中标后宅铁路拆迁安置2号地块第二次场地平整土石方工程，在中标通知书中约定让利率为83%。后天阳公司将该工程的爆破工程承包给安顺公司，双方没有签订书面的合同；后安顺公司完成施工。在施工过程中，天阳公司分别于2007年2月7日、3月21日、4月25日支付安顺公司工程款100000元、100000元、100000元，共计300000元。由于双方对总工程款数额和计算方法无法达成一致意见，经浙江宏誉工程咨询有限公司鉴定，确认总工程款为318650元。另查明，安顺公司承包了后宅铁路拆迁安置2号地块第二次场地平整土石方工程中的石方爆破、钻孔工程，而没有承包石方挖运工程。

原审法院认为，安顺公司与天阳公司之间形成了事实上的承揽合同关系，且双方意思表示真实，不违反国家法律规定，应确认为有效。有效的合同具有法律的约束力，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现安顺公司要求被告天阳公司支付尚欠的的工程款18650元（318650元-300000元），理由充分，依法予以支持；安顺公司提出的其他诉讼请求，依据不足，不予支持。另外，由于***、金中、***、***既不是天阳公司的员工，也不是天阳公司在本案所涉工程的委托授权管理代表，故安顺公司要求***、金中、***、***对其本人经手的工程款与天阳公司共同承担偿付责任，依据不足，不予支持。***、金中主张安顺公司与其系合伙关系，由于与本案安顺公司主张的法律关系不一样，故不宜本案中一并处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决：一、被告天阳建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告义乌市安顺爆破工程有限公司工程款人民币18650元。二、驳回原告义乌市安顺爆破工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11758元，由原告义乌市安顺爆破工程有限公司负担11492元，被告天阳建设有限公司负担266元；鉴定费27000元，由原告义乌市安顺爆破工程有限公司负担13500元，被告天阳建设集团有限公司负担13500元。

一审宣判后，原审原告安顺公司不服，向本院提起上诉称，1、原判认定事实不清。一审中，本公司增加了要求支付100000元爆破人工费的诉讼请求，一审法院没有如实表述；原判在***、金中、***、***工程作业单上签字行为的效力和责任承担没有作出认定。2、一审鉴定程序违法。一审庭审中，双方对火工品按实用量计价确认无异议，仅对钻孔单价有争议，且一审法院经委托对钻孔单价作出鉴定结论，一审法院未予采纳显属不当。如果重新鉴定，则针对的是鉴定结论中钻孔单价是否客观、公正，而一审法院却再次委托指定鉴定机构采用内部预结算和根据中标通知书承诺下浮83%的方法鉴定，结论是错误的。3、原判以浙宏建鉴定（2010）002号鉴定报告作为定案依据明显不当。4、原判将本案定性为承揽合同纠纷，却没有依据相关法律解决争议，却以与本案不同法律关系的工程承包合同关系进行认定，显然错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人天阳公司答辩称，安顺公司在一审中没有增加变更诉讼请求的依据；***、金中、***、***不是本公司的代理人。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人***、金中、***、***答辩称，安顺公司没有证据表明其在一审中增加劳务费用的诉讼请求，我方已通过证据证明金中、***与安顺公司合伙承包该土石方工程，***、***是合伙聘用人员。原审重新鉴定程序合理合法，其适用工程项目的法定鉴定机构作出的鉴定依据合法，相反如果适用价格事务所的评估报告作为工程项目的鉴定依据显然不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中安顺公司向本院提供义乌市民爆器材专营有限公司营业执照及民用爆炸物品销售许可证、该公司经营的炸药、雷管单价表、炸药重量和装箱数量证明，证明2007年爆炸物的规格、价格。天阳公司、***、金中、***、***质证认为对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，工程跨度大，期间价格有涨跌，且炸药装箱数量有异议。本院认为，根据安顺公司在一审中提供的发票，反映其向义乌市民爆器材专营有限公司购买爆炸物品的事实，义乌市民爆器材专营有限公司提供了专营的爆炸物规格及价格，质证方虽然持有异议但没有提供反驳依据，故本院对上述证据证明目的予以确认。

本院对安顺公司在一审中提供的钻孔数量确认单和爆破作业确认单认证如下：1、关于钻孔数量确认单，天阳公司和金中等四人认为确认单中部分钻孔数量虚假，但对单据上人员签字的真实性没有提出异议。经审查，本院认为，落款日期为2007年3月11日至2007年7月29日的钻孔数量确认单的年份有明显改动痕迹，证据存有瑕疵，不予确认，其它确认单有***、***签字且全部内容书写连贯，予以确认，统计钻孔数量为5321.2米。2、关于爆破作业确认单，天阳公司对火工量有异议；***、金中、***、***对火工品数量没有异议，对火工品价格有异议。本院认为，确认单上有***、金中、***、***签字，其四人对火工品数量没有异议，天阳公司虽有异议又未提供反驳证据，故对爆破作业确认单中记载的火工品数量予以确认，其中Φ70乳化炸药299箱48支，合计9042公斤；Φ65乳化炸药1069箱18支，合计25677.6公斤；Φ32乳化炸药31箱21包52支，合计838.4公斤；32膨化炸药3箱1包16支，合计77.4公斤；铵油314包，合计7850公斤；导爆管23020米；毫秒雷管7878发；火雷管428发；导火索15米；四通1630只。

二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。另查明，安顺公司在后宅铁路拆迁安置2号地块第二次场地平整土石方工程中进行石方钻孔5321.2米；进行石方爆破使用的火工品为：Φ70乳化炸药299箱48支，合计9042公斤；Φ65乳化炸药1069箱18支，合计25677.6公斤；Φ32乳化炸药31箱21包52支，合计838.4公斤；32膨化炸药3箱1包16支，合计77.4公斤；铵油314包，合计7850公斤；导爆管23020米；毫秒雷管7878发；火雷管428发；导火索15米；四通1630只。原审法院在本案审理过程中，委托义乌市价格事务所对后宅铁路拆迁安置2号地块场地平整石方工程施工中每米钻孔的价格进行鉴定，鉴定结论为爆破钻孔价格为每米25元。

本院认为，各方对天阳公司中标后宅铁路拆迁安置2号地块第二次场地平整土石方工程，及安顺公司完成上述工程中的石方爆破、钻孔作业没有异议，应认定安顺公司与天阳公司之间形成承揽合同关系。安顺公司已完成承揽工作，其有权向天阳公司主张相应款项。关于款项的结算方式双方没有书面约定且存在争议，原判将天阳公司与业主之间约定的结算方式应用于安顺公司与天阳公司之间处理款项争议，明显违反了合同相对性原则。虽然双方未签订书面合同明确承揽的报酬、材料的提供等条款，但根据安顺公司在涉案土石方平整工程中完成的工作，系钻孔及提供火工品进行爆破，对此，合同法规定对价款或报酬约定不明的，可按照订立合同时履行地的市场价格履行，故依照承揽合同关系的性质应由天阳公司支付给安顺公司钻孔报酬及火工品款项。关于钻孔报酬，安顺公司钻孔5321.2米，钻孔单价经鉴定为每米25元，故钻孔报酬133030元，本院予以支持。关于火工品款项，因火工品系国家管制类商品，涉及许可专营及专车专运，故火工品本身价格及运费均系成本支出，根据二审查明的安顺公司在涉案爆破作业中所用的火工品数量，结合安顺公司提供的发票及义乌市民爆器材专营有限公司出具的价表确定火工品款项为487188.73元。天阳公司总计应支付款项620218.73元，扣除已支付的300000元，尚需支付320218.73元。安顺公司主张的劳务费系二审新增加的诉请，不宜审查。至于***、金中、***、***虽然确实在涉案爆破作业相关单据上签字，但安顺公司未能证明其四人与天阳公司的关系，故其要求该四人对所经手的工程款与天阳公司共同承担偿付责任的诉请，依据不足，不予支持。综上，安顺公司上诉请求有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。原判适用法律不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国》第六十二条第一款第二项、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：

一、撤销浙江省义乌市人民法院（2009）金义商初字第1581号民事判决；

二、由天阳建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付给义乌市安顺爆破工程有限公司款项320218.73元；

三、驳回义乌市安顺爆破工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11758元，由义乌市安顺爆破工程有限公司负担7027元，由天阳建设集团有限公司负担4731元；鉴定费27000元，由义乌市安顺爆破工程有限公司负担13500元，由天阳建设集团有限公司负担13500元；二审案件受理费11758元，由义乌市安顺爆破工程有限公司负担7027元，由天阳建设集团有限公司负担4731元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员*晋

二〇一〇年九月二十八日

代书记员***