宏胜建设有限公司、浙江普济养老服务有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）浙07民终2983号

上诉人（原审原告）：宏胜建设有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道杨一村。

法定代表人：龚红星，执行董事。

上诉人（原审原告）：浙江普济养老服务有限公司，住所地浙江省永康市江南街道马竹岭村。

法定代表人：胡向前，执行董事。

二上诉人委托诉讼代理人：周闪电，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：磐安县城乡建设集团有限公司，住所地浙江省磐安县安文街道腾龙湾小区。

法定代表人：马海鹏。

委托诉讼代理人：陈永平，浙江天潮律师事务所律师。

上诉人宏胜建设有限公司、浙江普济养老服务有限公司因与被上诉人磐安县城乡建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2020）浙0727民初108号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

宏胜建设有限公司、浙江普济养老服务有限公司上诉请求：撤销磐安县人民法院作的（2020）浙0727民初108号民事裁定，指令磐安县人民法院继续审理本案。事实与理由：一审裁定错误。一、合同专用条款第26条规定“工程竣工验收合格并支（交）付使用时付至合同价的70%，竣工结算并经审计后除留工程造价的5%作为保修金外，其余二年内付清”。涉案工程已竣工结算并经磐安县审计局审计，付款条件已成就，被上诉人应按审计报告确定的金额支付上诉人工程款。合同第1.2条、第2.1条规定，合同专用条款比合同通用条款有优先解释权。本案的付款条件是否成就应按合同专用条款第26条规定来确定，而非一审裁定引用的合同通用条款29.1条。二、被上诉人对案涉工程价款的付款条件已成就并无异议，仅认为是已过诉讼时效。原审以付款条件未成就裁定驳回起诉，违反了民法意思自治原则。三、本案中上诉人完全按被上诉人的要求合规施工，原审中被上诉人也无证据证明上诉人系擅自施工或违规施工。四、磐安县审计局作出的审计报告在审计建议中虽有要求被上诉人按规定报批相关手续的内容，但仅仅是要求被上诉人履行相关行政审批手续，而非作为被上诉人付款的前置条件。五、司法实践中诸如合同中约定以审计结论作为结算依据、第三方付款后作为付款条件的，生效判决中一般都不将此作为延缓付款的理由。综上，请求依法予以纠正一审裁判。

磐安县城乡建设集团有限公司辩称：一、根据案涉建设工程施工合同第三部分专用条款第六条第23.2项约定，案涉工程款采用固定价格合同确定，即为合同第一部分第五条约定的4798731元。而该固定工程款磐安县城乡建设集团有限公司已全部付清。二、一审裁定并未直接从实体上否定上诉人主张的超出合同固定价4798731元部分的工程款2780222元，只是认定上诉人主张的超过合同价的工程款未提供充分的设计变更证据且未经政府批准，付款条件尚未成就。该裁定不从实体上否认上诉人主张的工程款，既保护了上诉人的合法利益，也兼顾了本案超过合同约定工程款需经政府批准这一特殊性，很好地理清了政府和法院之间的关系及职责。三、磐安县城乡建设集团有限公司属于磐安县人民政府全额投资的国有公司，而非私营企业，案涉资金全部来源于财政拨款。如何支付增加部分的工程款除依照合同的约定外，还应遵守相关规范性文件的规定。一审裁定不管从案涉合同约定及相关规范性文件规定等两个层面予以分析都是正确的。上诉人主张按招标文件合同条款的专用条款26条约定工程款付款条件已成就，不能成立。四、审计报告类似于鉴定意见，需符合证据的“三性”。上诉人一审提供的磐审报（2016）29号审计报告不能证明其付款条件已成就，也不能成为上诉人主张工程款的支付依据。五、上诉人一审提供的其他证据不足以证明其主张。根据上诉人向原审法院申请从磐安审计局调取的“工程量签证单”等证据材料，无法得出本案工程增加了2780222元工程款。综上，上诉人的一审诉讼请求不管从实体上还是程序上都无法得到支持，请求二审驳回上诉，维持一审裁定。

宏胜建设有限公司、浙江普济养老服务有限公司向一审法院起诉请求：磐安县城乡建设集团有限公司支付工程款2780222元及利息（自2016年1月29日起按银行同期同类贷款利率标准计付至实际履行之日止）。一审中，将开始计付利息的时间变更为2018年1月29日。

一审法院审查认为，本案建设项目为招投标项目，依据双方签订的施工合同约定，该项目为固定价款4798731元，合同还明确约定“变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准”，宏胜建设有限公司、浙江普济养老服务有限公司作为合同相对方对此亦属明知，磐安县审计局出具的审计报告也明确要求磐安县城乡建设集团有限公司按照《磐安县政府投资项目概算调整和工程变更管理实施细则》的规定报批相关手续，但宏胜建设有限公司、浙江普济养老服务有限公司主张的变更增加部分工程量至今未经规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，其要求磐安县城乡建设集团有限公司支付变更增加部分工程价款的条件并不成就。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条之规定，裁定：驳回宏胜建设有限公司、浙江普济养老服务有限公司对磐安县城乡建设集团有限公司的起诉。案件受理费16641元（已减半收取），退还宏胜建设有限公司、浙江普济养老服务有限公司。

本院经审查认为，裁定驳回起诉是立案后发现不符合起诉条件或者属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定情形时的案件处理方式，本案双方当事人的主要争议焦点是案涉的工程款的付款条件是否已成就，这属于实体诉讼请求是否应予支持的问题。宏胜建设有限公司、浙江普济养老服务有限公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，一审裁定驳回起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销浙江省磐安县人民法院（2020）浙0727民初108号民事裁定；

二、本案指令浙江省磐安县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　胡玲玲

审 判 员　徐肖闻

审 判 员　陈旻尔

二〇二〇年八月二十七日

代书记员　钟克勤