东营丰华房地产开发有限公司、东营市垦利区永安建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁05民终1324号

上诉人（原审被告、并案被告）：东营丰华房地产开发有限公司，住所地东营市垦利区永安镇博新路83号2幢，统一社会信用代码91370521090696274X。

法定代表人：张桂荣，经理。

委托诉讼代理人：杜渤海，山东齐征律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李杰，山东齐征律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、并案原告）：东营市垦利区永安建筑安装工程有限公司，住所地东营市垦利区永安镇驻地（黄河口大闸蟹市场北侧），统一社会信用代码9137052170616834XA。

法定代表人：吴兆安，经理。

委托诉讼代理人：于海生，山东崇义律师事务所律师。

上诉人东营丰华房地产开发有限公司（以下简称丰华公司）因与被上诉人东营市垦利区永安建筑安装工程有限公司（以下简称永安建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2021）鲁0505民初3037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月15日立案后，依法独任审理了本案。本案现已审理终结。

丰华公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0505民初3037号民事判决第一项、第二项，改判丰华公司支付永安建筑公司工程款428362.11元，并驳回永安建筑公司的其他诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由永安建筑公司承担。事实和理由：一审判决认定“丰华公司提交的用尚慧商城Ｂ／Ｃ段19套房屋抵顶工程款2001992元的明细表没有永安建筑公司签字，无法证实双方达成了以房抵债的合意，且明细表上所列的房屋并未完成权属登记的变更手续”，故对丰华公司关于以房抵债的主张不予支持，属认定事实错误。尚慧商城Ｂ／Ｃ段19套房屋抵顶工程款2001992元的明细表虽然没有永安建筑公司签字确认、所涉抵债房屋也没有办理权属变更登记手续，但不影响以房抵债行为的成立。虽然双方没有签订书面以房抵债的协议，但综合全案证据，足以认定以房抵债协议内容的客观存在，以房抵债行为的成立，丰华公司已经根据永安建筑公司的要求分批将明细表上的抵债房屋交付，双方已经实际履行。一、尚慧商城Ｂ／Ｃ段19套房屋抵顶工程款2001992元的明细表是2016年2月16日丰华公司根据2016年1月14日与永安建筑公司法定代表人吴兆安的会谈精神整理形成，签字人员分别为荆玉成、梁翠华、朱华莲、崔某，上述人员均为丰华公司的原部分管理人员，该明细表是丰华公司内部管理材料，永安建筑公司没有在上面签字符合常理。二、根据双方商谈内容，明细表所列抵债房屋由永安建筑公司对外出售后，再由开发商丰华公司配合与永安建筑公司确定的买方订立商品房买卖合同，并由丰华公司直接向买方开具购房发票，最后办理房屋过户手续。因此抵债房屋不会直接过户到永安建筑公司名下，不可能直接办理抵债房屋的权属变更登记手续。三、一审中，丰华公司提供了永安建筑公司已经实际售出明细表上抵债房Ｂ39、Ｂ34的相关证据，永安建筑公司认可是其对外销售的，但其辩称是帮助丰华公司对外销售，该主张没有任何证据支持，不能成立。永安建筑公司是以自己的名义对外销售，不是所谓的帮助销售，如果不是履行抵债协议，其对外销售的权利基础就不存在。如果其主张的帮助销售成立，该两套房屋的购房款就应计算到丰华公司的已付工程款总额中。恰恰相反，由于永安建筑公司对以房抵债行为反悔，所以故意将抵债协议中的两套房屋已被自己实际售出的事实予以掩盖，其目的是为了否认以房抵债协议的客观存在。四、丰华公司提供的工作人员与永安建筑公司法定代表人吴兆安因使用抵账房充电的聊天记录截屏16页，以及依据上述聊天记录整理的永安建筑公司使用Ｃ区9、11、12、13号抵账房和Ｂ区31、32、33、34、35、36、37、38、41、42号抵账房充电的明细，足以证明抵债协议已经实际履行，所涉房屋已实际交付。永安建筑公司关于房屋充电是为了启动市场的辩称不能成立。根据与丰华公司的协议，永安建筑公司只是对农贸市场有管理经营权，对尚惠商城以房抵债以外的房屋并没有使用权，即使为了启动市场使用房屋，也能证明抵债房屋实际已经交付。五、证人崔某是丰华公司的原管理人员，已出庭证明抵债协议的真实存在。上述证据及事实相互印证，足以证明抵债协议事实的成立，且房屋已经交付，协议已实际履行，因此抵债房屋价款2001992元应从未付工程款中扣除。六、因永安建筑公司尚有7660751.05元的工程款发票未向丰华公司开具，故丰华公司至今未将工程尾款428362.11元支付，永安建筑公司主张利息损失没有依据。

永安建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，丰华公司的上诉没有事实和法律依据，应驳回上诉。

永安建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令丰华公司支付主体工程款1670118.16元及利息（以1670118.16元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年10月31日起至实际给付之日止）；2.判令丰华公司支付配套工程款760235.6元及利息（以760235.6元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年10月23日至2019年8月20日；以760235.6元为基数，按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年8月21日至实际给付之日）；3.本案诉讼费由丰华公司负担。

一审法院认定事实：2015年5月5日，永安建筑公司与丰华公司签订施工协议书，约定工程名称为尚慧商城（永安农贸市场）项目，工程地点为垦利县永安镇经四路以北，博新路以西，西纬二路以东，合同价款为13398488.18元。2017年5月15日永安建筑公司与丰华公司就配套工程签订协议书，约定由永安建筑公司对永安农贸市场的排水沟、雨水排管、混凝土场区及路面等工程进行施工。工程完工后，2017年10月23日，永安建筑公司与丰华公司签订工程量完工确认单，认定配套工程造价为760235.6元。2019年11月9日，东营乾泰工程项目管理有限公司作出东乾鉴字（2020）002号司法鉴定报告书确认工程造价为13287865.18元，工程款共计14048100.78元。丰华公司已支付款项10817747.02元，另外市场经营权转让费80万元从该工程款中予以抵扣，丰华公司实际共支付了11617747.02元。《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》载明涉案工程竣工验收日期为2019年5月9日。

一审法院认为，本案争议焦点为，永安建筑公司与丰华公司是否达成以房抵债协议并履行。丰华公司提交的用尚慧商城B/C段19套房屋抵顶工程款2001992元的明细表没有永安建筑公司一方签字，无法证实双方达成了以房抵债的合意，且明细表上所列的房屋并未完成权属登记的变更手续，故对丰华公司关于以房抵债的主张不予支持。永安建筑公司认可将B39号和B34号房屋的购房款冲抵工程款，故一审法院认定丰华公司另偿还了工程款268300元，丰华公司还应向永安建筑公司支付工程款2162053.76元。永安建筑公司主张丰华公司以1670118.16元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2015年10月31日起至实际给付之日止的利息；以760235.6元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付自2017年10月23日至2019年8月20日的利息；以760235.6元为基数，按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月21日至实际给付之日的利息。经审查，配套工程协议书约定付款方式为：工程完工后，经验收合格，三个月内付至工程量的50%，剩余款项六个月内付至工程量的95%，5%的保证金一年后无息付清。工程完工、验收合格日期为2017年5月15日。涉案工程竣工验收日期为2019年5月9日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条、第二十七条的相关规定，结合永安建筑公司提交的付款明细，一审法院认定配套工程的工程款已经支付完毕，主体工程款项尚欠2162053.76元。故对于永安建筑公司以2162053.76元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年5月9日起至实际给付之日利息的主张予以支持，对超出的部分不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：一、东营丰华房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付东营市垦利区永安建筑安装工程有限公司工程款2162053.76元。二、东营丰华房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付东营市垦利区永安建筑安装工程有限公司利息（以2162053.76元为基数，自2019年5月9日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回东营市垦利区永安建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31234元，减半收取15617元，由东营市垦利区永安建筑安装工程有限公司负担1319元，东营丰华房地产开发有限公司负担14298元。

二审中，丰华公司提交两次微信转账记录打印件1页。拟证明：该转账记录是永安建筑公司法定代表人吴兆安与丰华公司工作人员袁红梅之间的微信转账记录，2022年3月21日转账500元、2022年7月8日转账200元，转账用途是电费。该证据进一步证明本案一审诉讼后永安建筑公司继续占有使用抵账房C12，丰华公司主张的以房抵账事实成立。

永安建筑公司质证认为，该证据打印件与原件不一致，原件中没有C12相应的文字记载，是丰华公司单方加注的C12。永安建筑公司在市场有自己运营的摊位，一直在正常交电费，累计缴纳电费6万多元，该摊位与丰华公司主张的抵账房屋是独立的。关于抵账合意，一审中丰华公司申请了证人出庭，证人证实双方有商谈抵账意向，先支付剩余部分工程款，尾款再进行抵账，但丰华公司并未支付剩余工程款，所以最终双方未达成抵账合意。

本院对上述证据分析认为，该证据打印件与原件不一致，原件中没有C12房屋相应的文字记载，是丰华公司单方加注的C12。永安建筑公司在市场有自己运营的摊位，一直在正常交电费。该证据不足以证明是交纳的C12房屋的电费以及丰华公司主张的以房抵账事实成立。

永安建筑公司二审中未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题为：一、丰华公司主张尚慧商城B/C段19套房屋抵顶工程款2001992元应否予以支持；二、丰华公司应否支付工程尾款及利息。

关于焦点问题一。本院认为，丰华公司上诉主张其与永安建筑公司达成合意，用尚慧商城Ｂ／Ｃ段19套房屋抵顶工程款2001992元，但其提交的用尚慧商城Ｂ／Ｃ段19套房屋抵顶工程款2001992元的明细表没有永安建筑公司一方签字，该明细不能证明双方就房屋抵顶工程款达成合意。一审中证人崔某陈述以上房屋抵顶工程款履行时方案里还有其他的附加条件，因后期工程款一直没有解决，所以该协议一直拖着。即使根据证人证言，丰华公司亦未举证证明后期附加条件是什么条件且条件业已成就。明细表上所列的房屋并未完成权属登记的变更手续。综上，丰华公司本案中所提交的证据不足以证明双方口头达成抵顶工程款的合意且已经实际履行，其该项上诉主张，证据不足，本院不予支持。

关于焦点问题二。本院认为，丰华公司上诉主张因永安建筑公司尚有7660751.05元工程款发票未向其开具，故丰华公司不应支付工程尾款及利息。丰华公司、永安建筑公司二审中均认可双方对工程款发票的开具没有明确约定，丰华公司以永安建筑公司未开具相关发票为由主张不支付工程尾款和利息，无合同和法律依据，本院不予支持。

综上所述,丰华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26243元，由上诉人东营丰华房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 员　崔海霞

二〇二二年八月十九日

法官助理　商卫卫

书 记 员　杨玉洁