***、东营市垦利区永安建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁05民终1858号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年11月28日出生，汉族，无业，住东营市垦利区。 委托诉讼代理人：***，山东清识律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，住东营市经济技术开发区。 被上诉人（原审被告）：东营市垦利区永安建筑安装工程有限公司，住所地东营市垦利区永安镇驻地，统一社会信用代码9137052170616834XA。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：于海生，山东崇义律师事务所律师。 原审第三人：**省，男，1963年4月19日出生，汉族，无业，住东营市垦利区。 上诉人***因与被上诉人东营市垦利区永安建筑安装工程有限公司（以下简称永安建安公司）、第三人**省建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2022）鲁0505民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审判决认定**省施工的工程价款为13287865.18元无事实和法律依据。1、2015年5月份,发包人东营丰华房地产开发有限公司（以下简称丰华房地产公司）与永安建安公司签订《建设工程施工合同》，将涉案永安农贸市场项目承包给永安建安公司施工，永安建安公司与**省于2015年6月20日签订《建筑工程承包合同》，将全部工程转包给**省施工，**省依约施工完毕。涉案工程发包、转包法律关系明确，一是丰华公司与永安建安公司之间的发承包合同关系，另一是永安建安公司与**省之间的工程转包合同关系，两法律关系相互独立。丰华房地产公司与永安建安公司之间的合同条款对**省并无拘束力，依据该双方订立的《建设工程施工合同》认定工程价款13287865.18元，只能适于丰华房地产公司与永安建安公司之间的结算，与**省无关。永安建安公司与**省结算的依据只能是双方签订的《建筑工程承包合同》。2、**省与永安建安公司只签订了《建筑工程承包合同》，从未签订过《建筑工程承包合同补充协议》，***一审中从未见过《建筑工程承包合同补充协议》，该补充协议未经质证。二、一审判决将永安建安公司应付给**省施工的“***苑”项目的工程款在本案中予以扣除无事实依据。1、永安建安公司一审中提交的序号44至序号52涉及的工程付款（总计数额为：3695008元），均是“***苑”项目的付款，与本案无关联性，“***苑”工程至今未结算，上述款项应在“***苑”纠纷案中解决，不应在本案工程纠纷中扣除。永安建安公司要求**省出具统一格式的收款收据时明确是为了应付税务税收、冲抵成本才将“***苑”项目费用调整到“**商城”工程项目中，该事实在永安建安公司一审提交的**省出具的原始收到条上明显有永安建安公司自己书写的“调”字。永安建安公司为偷逃企业所得税对施工成本进行虚假的财务账目调整，其行为明显违法甚至涉嫌犯罪，一审法院不应以判决方式将其偷逃所得税的违法犯罪行为合法化。2、序号46、48、49、50四笔付款**省根本不认可，永安建安公司更没有提供实际付款依据的银行流水，在该四笔款项的实际支付情况存有争议的情况下，一审判决认定**省收到该四笔工程款显失公允。3、序号59的379054元付款是因“***苑”项目欠付***人工费，**省向***支付人工费的方式是用“***苑”项目房产抵账，与本案无任何关联性。三、永安建安公司提供的序号56的340875元，收据中显示是措施费，措施费是发包人支付给实际施工人的，永安建安公司主张扣除**省的措施费无合法依据。四、一审法院委***乾泰工程项目管理有限公司依据**省与永安建安公司签订的《建筑工程承包合同》出具鉴定报告，认定**省施工工程的总造价17988070.50元，应作为确定**省施工的涉案工程总造价的依据。1、**省与永安建安公司就涉案工程签订的确定双方权利义务的唯一依据是《建筑工程承包合同》，依据该合同确定**省施工的涉案工程总造价合法有据。2、建筑工程的利润一般在3%-5%，根据鉴定报告书计算，**省施工的工程造价17988070.50元，扣除税款等施工成本后，实际利润仅120万余元。按一审判决的认定，**省在涉案工程中至少赔上近400万余元，明显与最高院反复强调的禁止“倒贴钱”施工、禁止“倒贴钱”结算的司法理念相悖。3、永安建安公司是有资质的建筑公司，其明知转包合同未约定计价条款应按定额价结算的法律后果。对于依据定额计价的最终工程款有可能超过其与发包人签订的固定价合同的商业风险，其也是明知的，应由其自行承担。 永安建安公司辩称，一、***不具备本案诉讼主体资格。首先，本案已经没有可以让**省依法处分的合法债权，**省拖欠永安建安公司代其支付的工程款和成本发票税金近500万元。其次，**省在一审法院有30多起被执行案件没有履行付款义务，本案债权转让系恶意串通，帮助**省逃避执行，损害了其他债权人的合法权益。二、涉案工程是按照固定总价13287865.18元与丰华房地产公司结算，永安建安公司扣除管理费和税金后与**省结算。同时施工的***苑住宅项目和配套项目也均是按照丰华房地产公司的合同扣除管理费和税金后进行结算。永安建安公司是在定额基础上与丰华房地产公司进行让利性谈判确定固定总额合同后，再转手以定额价值转包给**省。按***主张的工程造价，永安建安公司亏损转包明显不符常理。 **省述称，其同意***的上诉意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令永安建安公司向其支付工程款6488070.50元及以6488070.50元为基数，自2016年6月30日至实际履行之日的利息，其中2016年6月30日至2019年8月20日以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准；自2019年8月20日至实际履行之日按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为保准；2.判令鉴定费175000元由永安建安公司承担；3.案件受理费、保全费由永安建安公司承担。后***将第1项诉讼请求变更为10317952.50元。 一审法院认定事实：2015年4月27日，丰华房地产公司对于涉案**商城（永安农贸市场）工程出具《永安农贸市场工程施工竞争性谈判文件》，文件包含下列内容：一、明确工程量：投标人依据工程设计图纸，执行相应规则计算工程量，投标人核对代理机构清单的工程量，无误后招投标双方认可，形成统一工程量清单，结算时一次性包死，不再调整（即采用固定总价合同，甩项工程除外）；二、上限控制价编制：上限控制价由招标人委托具有工程造价咨询资质的单位，按照2008版、2011版《建设工程工程量清单计价规范》、《2003年山东省建筑工程消耗量定额》等文件，作为上限控制价格进行的竞争性谈判，确定甩项工程之外的固定总价合同。 2015年5月15日，永安建安公司与丰华房地产公司签订《建设工程施工合同》，合同约定永安建安公司承建丰华房地产公司开发的**商城（永安农贸市场）项目，工程内容为施工蓝图内的土建、安装工程，合同价款为按照招标文件及答疑规定，固定工程价款13398488.18元。 2015年6月20日，**省与永安建安公司签订《建筑工程承包合同》，合同约定**省承建**商城项目，办完交工验收后，连本息（财政拨款不计息）一次支付给承包方，另**省按工程审计结算总值向永安建安公司支付工程承包管理费3%，在永安建安公司向**省支付承包工程款的85%时全额扣除。双方另签订《建筑工程承包合同补充协议》，包含下列内容：一、工程名称：**商城（永安农贸市场）。二、乙方（指**省）按工程结算总值交纳税金，乙方在工程款中按实际发生税额交纳。执行甲方（指永安建安公司）与丰华房地产公司的合同。三、乙方向甲方提供结算总值的成本发票，由甲方核对后作为记账发票。四、甲方在向乙方拨付工程款时，按工程总面积扣除每平方25元，作为甲方项目费用，计：13635平方米×25元=340875元，大写叁拾肆万零捌佰柒拾伍元整。五、工程结算总值按实际审计值为准。涉案工程竣工时间为2016年5月，验收备案日期为2019年5月21日。另查明，**省亦承建永安建安公司承包的商***、商***配套工程。 2020年5月14日，**省诉永安建安公司、丰华房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2020）鲁0505民初1331号，双方亦是因履行涉案工程发生纠纷而引起诉讼，在该案诉讼期间**省曾通过一审法院委***乾泰工程项目管理有限公司作出***字（2020）002号司法鉴定报告书，鉴定结论为：经实际测量，按照丰华房地产公司与永安建安公司签订的施工合同计算，本工程的造价是13287865.18元，大写壹仟叁佰贰拾捌万柒仟捌佰陆拾***角捌分；按照定额计算，本工程的造价是17988070.50元，大写：壹仟柒佰玖拾捌万捌仟零柒拾元伍角整。鉴定费应为175000元，尚未缴纳。 庭审中，永安建安公司提交有**省签名的涉案工程的付款明细表、对应付款单据、收据46张及原始收条、借条31张、农民工工资汇总表一张。拟证明涉案工程已经支付给**省14855489.5元，工程的结算值为13398488.18元。**省在该工程中已经没有工程款的债权，已无债权可以转让。因为诉讼费和执行的原因，导致在该工程中永安建安公司给**省垫付1500000元工程款，在其他两个工程款中不能弥补时，将依法向**省追偿。经质证，***认为，经过核算，永安建安公司仅付给**省工程款12058046元。永安建安公司提交的有**省签名的单据中，有1862875元（庭后因永安建安公司提供银行流水，***认可其中有1620000元已经收到）属于**省打了收到条，永安建安公司没有实际付款的情形；有100000元系***借款与**省无关；有3695008元本应属于其他项目的付款，因为财务记账的原因写成了该项目的款项；欠付***人工费379054元，应计算在***苑项目中结算。 另查明，2021年1月19日，**省与***签订《债权转让协议》，**省将涉案项目永安建安公司所欠全部工程款转让给***，并通知了永安建安公司。永安建安公司主张该协议系无效协议，***不具有诉讼主体资格。 一审法院认为，永安建安公司与丰华房地产公司签订的《协议书》，永安建安公司与**省签订的《建筑工程承包合同》、《建筑工程承包合同补充协议》，能够认定**省是涉案工程的实际施工人，**省不具有施工主体资格，永安建安公司与**省之间的《建筑工程承包合同》违反法律行政法规的强制性规定应认定为无效合同。丰华房地产公司与永安建安公司签订《协议书》，合同价款为13398488.18元，永安建安公司又将该工程转包给**省，而对工程价款及计价方式未做约定。东营乾泰工程项目管理有限公司出具的鉴定结论一种是按照丰华房地产公司与永安建安公司签订的施工合同计算，本工程的造价是13287865.18元；另一种是按照定额计算，本工程的造价是17988070.50元。永安建安公司与**省之间的建筑工程承包合同无效并不影响工程结算，双方应依据丰华房地产公司与永安建安公司签订的《协议书》据实结算，故，一审法院采信东营乾泰工程项目管理有限公司出具的按合同据实计算的工程造价13287865.18元的结论。 永安建安公司提交的付款单据、收据足以证明就涉案工程其已经支付**省14855489.5元，虽然有些款项***主张原始收条并非涉案项目，但后来正式的付款单据及收据清晰标注为涉案工程，且**省签字确认，一审法院予以采信。 综上，***提交的证据不足以证明永安建安公司就涉案工程欠付第三人**省工程款，故其依据与**省签订的《债权转让协议》向永安建安公司主张权利，没有事实与法律依据。 庭审中***变更诉讼请求，但未补交案件受理费，应视为其放弃变更诉讼请求。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取29221元，保全费5000元，由***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。永安建安公司提交如下证据： 证据一、一审法院执行庭执行案件平台管理系统页面照片打印件2份、执行终结裁定复印件6份，证明：**省在一审法院执行系统有32件案件处于执行状态，**省没有履行付款义务。**省与***之间的债权转让协议涉嫌恶意串通，损害了永安建安公司的合法权益，不具有合法性。 证据二、收款收据复印件1份，证明：因为**省与路达之间的债务纠纷，该案中的200万元货款一审法院以表见代理判决由永安建安公司承担。包含该200万元、本案中多付的140万元、成本发票税金150万元左右，**省累计欠永安建安公司500余万元。 ***质证称，对证据一的真实性无异议，***与**省之间的债权转让是基于**省欠付***260余万元的事实，***申请执行案件至今也未结案。因**省无力支付起诉费、鉴定费等相关费用，双方签订债权转让协议，由***主张权利。债权转让协议是基于双方真实的欠款关系而签订，无民法典规定的无效情形。对证据二的真实性无异议，永安建安公司主张的该笔款项在一审法院有关***苑配套工程的案件中已主张扣除，其在本案中再行主张扣除无事实依据。 **省同意***的质证意见。 本院经审查认为，***、**省对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，但上述证据与本案争议缺乏直接关联，本院不予采信。 二审期间，***、**省未提交新证据。 二审查明，2020年5月14日，**省就涉案**商城（永安农贸市场）项目的工程款曾向一审法院起诉永安建安公司、丰华房地产公司，后撤回起诉，一审法院于2021年5月12日作出（2020）鲁0505民初1331号民事裁定书，裁定准许**省撤诉。在该案中，**省曾通过一审法院委***乾泰工程项目管理有限公司作出***字（2020）002号司法鉴定报告书，鉴定结论为：经实际测量，按照丰华房地产公司与永安建安公司签订的施工合同计算，工程造价是13287865.18元；按照定额计算，工程造价是17988070.50元。 永安建安公司诉丰华房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，本院已生效的（2022）鲁05民终1324号民事判决认定：对于涉案的**商城（永安农贸市场）项目，东营乾泰工程项目管理有限公司作出***字（2020）002号司法鉴定报告书确认工程造价为13287865.18元；对于该项目的配套工程，永安建安公司与丰华房地产公司签订工程量完工确认单，认定配套工程造价为760235.6元，工程款共计14048100.78元。 二审查明的其他案件事实与一审查明事实一致。 二审争议焦点问题为：***的一审诉讼请求有无事实和法律依据，应否得到支持。 本案系***基于其与**省之间的债权转让协议提起的诉讼，永安建安公司在诉讼中虽对债权转让的效力提出异议，但各方主要争议在于原合同的履行，故本案诉讼标的系原合同的权利义务关系，一审判决将本案定性为建设工程施工合同纠纷并对原合同法律关系进行审理并无不当。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，**省与永安建安公司签订《建筑工程承包合同》及《补充协议》，以及**省实际施工的事实均在民法典实施前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。 根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人。本案中，永安建安公司将其从丰华房地产公司处承包的涉案**商城（永安农贸市场）项目转包给**省施工，**省不具有施工主体资格，该转包违反法律强制性规定，应属无效。 关于**省与永安建安公司之间工程价款的结算标准问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已经竣工验收合格，依据上述规定，**省可参照合同约定请求永安建安公司进行折价补偿。永安建安公司与丰华房地产公司之间的《建设工程施工合同》明确约定双方执行固定工程价款13398488.18元，在（2020）鲁0505民初1331号案件中，一审法院根据**省申请委托专业机构对工程造价进行鉴定，经实际测量计算的工程造价为13287865.18元，永安建安公司与丰华房地产公司之间亦按该实际测量计算的工程造价结算工程款，**省与永安建安公司签订的《建筑工程承包合同补充协议》也约定工程结算总值按实际审计值为准，故一审判决认定**省与永安建安公司之间工程价款按13287865.18元据实结算并无不当。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十六条的规定，在当事人对建设工程的计价标准或者计价方法没有约定，或因设计变更导致建设工程的工程量或者质量发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致时，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，也即按定额计价。本案中，***、**省主张按鉴定结论中定额计价的17988070.50元结算工程款无事实和法律依据，本院不予采信。 关于永安建安公司已付工程款问题。经审查，永安建安公司一审提交的付款单据、收据等足以证明就涉案工程已向**省支付14855489.5元，虽然部分款项***主张原始收条并非涉案项目，但正式付款单据及收据明确标注为涉案工程，**省也签字予以确认，一审法院采信并无不当。***对部分款项提出的上诉意见均不能推翻永安建安公司所提交付款单据、收据的证据效力，本院不予采信。 关于***提出的对《建筑工程承包合同补充协议》进行鉴定的问题。经审查，***、**省在一审质证时对该补充协议的真实性并无异议，**省也未明确否认其签名的真实性，***提出的鉴定内容与本案认定也无直接关联，本院对其鉴定申请不予准许。 综上所述，***基于债权转让向永安建安公司主张权利缺乏客观、确定的债权基础，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58442元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　聂　燕 审 判 员　　*** 审 判 员　　李　静 二〇二二年十二月五日 法官助理　　张洋洋 书 记 员　　***