徐州市天辰昶瀚地产有限公司与江苏洋海建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏03民终4931号

上诉人（原审原告）：徐州市天辰昶瀚地产有限公司，住所地徐州市贾汪区贾汪镇政府院内。

法定代表人：毕跃欣，该公司经理。

委托诉讼代理人：郑瑞华，江苏青创律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏洋海建设工程有限公司，住所地徐州市铜沛路186号永业世纪花园内。

法定代表人：孟子琪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹正林，淮海正大律师事务所律师。

上诉人徐州市天辰昶瀚地产有限公司（以下简称天辰公司）因与被上诉人江苏洋海建设工程有限公司（以下简称洋海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初3897号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天辰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认为涉案合同依据《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，2011年4月23日发出中标通知书合同成立，又依据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立，认定合同成立时间为2011年5月17日，判决上诉人主张合同于2011年4月23日成立后案外人李庆夫与被上诉人于2011年5月1日签订挂靠协议观点不能成立，且认定上诉人明知存在挂靠的事实无事实和法律依据。

1、2011年4月23日中标通知书发出后，合同成立且生效。招标是要约邀请，是招标人以订立合同为目的向不特定或特定的主体发出招标的意思表示。投标书要约，是投标人按照招标人提出的要求，在规定期间内积极响应招标人要求、向招标人发出的以订立合同为目的的意思表示。中标通知书，是招标人对中标投标人的一种承诺。根据《中华人民共和国合同法》第25条“承诺生效时合同成立”及《中华人民共和国招标投标法》第45条“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”的规定，招标人、投标人经过招标、投标和发出中标通知书这三个阶段，建设工程合同即成立并生效。《中华人民共和国合同法》第32条虽规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”但书面形式不仅限于合同书，根据《中华人民共和国合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”作为要约的投标文件、承诺的中标通知书显然符合《合同法》关于书面形式的要求，一审法院混淆了书面形式和书面合同的概念。因此，一审认定本案于2011年5月17日签订书面合同时合同才成立，并在2011年5月17日合同成立前的2011年5月1日李庆夫与被上诉人签订了挂靠合同，上诉人明知存在挂靠事实观点不能成立。

2、即使认定2011年4月23日的中标通知书属于预约合同，根据本案查明的事实，预约合同的签订也是在李庆夫与被上诉人签订挂靠协议之前己经形成，也无法推定在签订本约合同时上诉人明确知道李庆夫挂靠的事实。被上诉人是依据2011年3月8日被上诉人向李庆夫出具的委托书完成了购买标书、投标和中标手续，上诉人于2011年4月23日向被上诉人发出中标通知书。3、最高人民法院和江苏省高级人民法院均认为中标通知书发出后，合同成立并生效。最高人民法院（2016)最高法民再11号民事判决书认为：关于中新资源公司与大庆油田公司之间的委托设计合同是否成立并生效的问题。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。因此，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。同时，案涉建设工程设计合同是以招投标方式订立的合同，尚应受《中华人民共和国招标投标法》的调整，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，公开招标的，应当发布招标公告；邀请招标的，应当发出投标邀请函。因此，作为公开招标的“招标公告”与作为邀请招标的“投标邀请函”具有相同的法律性质，其目的都是希望他人向自己发出要约的意思表示，在性质上为要约邀请。《中华人民共和国合同法》第十五条亦明确了招标公告为要约邀请。按照《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系己经明确，合同的主要条款己经确定。中新资源公司认为，此时“双方作为合同主体的地位固定下来，但是合同内容有待双方进一步商榷”，双方当事人之间成立的是预约合同，不能认定中新资源公司与大庆油田公司之间存在或者成立委托设计合同关系，既无事实依据，又与《中华人民共和国招标投标法》的规定相悖，不能成立，本院不予支持。江苏省高级人民法院（2013)苏民申字第604号民事判决书认为：关于世达公司与百田公司之间是否成立建设工程施工合同关系的问题。涉案工程经百田公司以邀请招标的形式向相关施工单位进行招标，而世达公司依据招标文件发出投标函，百田公司依该函向世达公司出具了中标通知书。世达公司发出投标函相当于要约，而百田公司发出的中标通知书相当于承诺，该中标通知书到达世达公司时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面建设工程施工合同，但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。世达公司认为没有签订书面合同，故双方之间的合同关系未成立的理由不能成立。由于双方之间己成立建设工程施工合同关系，且世达公司实际己进场施工，双方之间的建设工程施工合同己实际履行。世达公司认为本案应适用缔约过失责任的理由亦不能成立。

二、一审法院认定上诉人提交的李庆夫分别于2011年2月25日、3月2日以洋海公司名义向上诉人购买标书并缴纳了投标保证金无其他证据予以左证与事实不符。首先一审法院在确认的无争议事实第一项即确认2011年3月2日案外人李庆夫向天辰公司缴纳投标保证金100万元，同日，天辰公司向徐州金阳建设工程有限公司（以下简称金阳公司）出具收据一张，交款单位为金阳公司。一审法院对己经确认的事实不顾，却认定上诉人仅凭单方出具的收据，并未提交其他证据予以左证，对欲证明李庆夫系以洋海公司缴纳投标保证金的目的不予采纳显属认定事实错误。其次，关于2011年2月25日李庆夫以洋海公司名义购买标书并缴纳2000元标书费问题。上诉人己向一审法院提交了加盖金阳公司公章和李庆夫签字的D段招标事项安排和御龙山水小区二期工程招标文件。该两份证据可以证明领取招标安排事项文件和购买招标文件的主体系金阳公司。同时在招标事项安排文件中己注明每标段标书费2000元，投标保证金100万元，上述两份证据能够充分证明缴费购买标书费用主体主体是金阳公司。

三、关于认定被上诉人进场时间问题。依据2014年10月9日徐州市贾汪区人民法院证据交换笔录第四页倒数第四行，被上诉人质证意见为：对于上诉人提供的证据5监理日志，证明的的第一个问题不能成立“2011年6月17日虽然说开始施工，但是不符合施工条件，后被建设主管部门依法停工”。该质证意见可以证明被上诉人在诉讼中确认开工时间为2011年6月17日。而（2013)贾民初字第0633号查明的事实只是2011年4月19日案外人张剑平与李庆夫签订建筑塔机租赁合同，合同约定进场时间为2011年4月19日，该合同的签订上诉人并不知情，即使该合同是真实的也只能证明合同约定进场时间为2011年4月19日，无法推定涉案工程进场时间最迟应为2011年4月19日。根据建设工程司法解释二第十条最高法院的条文释义第二百三十七页规定（最高人民法院出版），中标通知书发出之后，双方之间的合同也就成立，被上诉人2011年5月1日签订的挂靠协议实质上是转包合同。

综上所诉，上诉人认为一审法院认定上诉人明知存在挂靠的事实认定涉案施工合同无效，驳回上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法改判或发回重审。

被上诉人洋海公司答辩称：上诉人的上诉不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

天辰公司一审诉讼请求：1.要求判令洋海公司支付逾期竣工违约金554.18万元（以合同价款14917500元为基数，自2011年5月17日起计算至2014年3月21日止，扣除三十天，按合同约定万分之五计算）；2.诉讼费用由洋海公司承担。

一审法院认定事实：2011年3月2日，案外人李庆夫向天辰公司缴纳保证金100万元。同日，天辰公司向金阳公司出具收据一张，交款单位金阳公司，人民币壹佰万元整，收款事由D段投标保证金。

2011年3月8日，金阳公司向李庆夫出具授权委托书，内容为：本授权委托书声明：我张东成系徐州金阳建设工程有限公司的法定代表人，现授权委托金阳公司的李庆夫为我公司代理人，以本公司的名义参加御龙山水小区二期工程D段工程的投标。授权委托人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。

2011年5月1日，金阳公司（甲方）与案外人李庆夫（乙方）签订御龙山水项目建筑挂靠管理协议，约定甲方同意乙方挂靠经营甲方下属项目经理部，乙方挂靠期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽。

2011年5月17日，天辰公司与金阳公司（2012年4月28日，变更名称为江苏洋海建设工程有限公司）双方签订了《建设工程施工合同》约定，工程名称：贾汪区御龙山水D3、D5、D8及综合楼，工程地点：泓福路南临，工程内容：钢筋混凝土框架及装饰。开工日期：2011年5月17日，竣工日期2012年2月7日，合同工期总日历天数：260天。合同价款14917500元。合同通用条款14.2约定因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。合同专用条款35.2因承包人自身原因拖期一天罚款总造价的万分之五。合同专用条款37.1双方约定，在履行合同过程中产生争议向项目所在地人民法院提起诉讼。该合同于2011年6月在建筑施工管理部门及招投标管理部门进行备案。

对双方有争议的事实问题，结合天辰公司、洋海公司提交的证据，一审法院分析认定如下:

一、关于进场施工时间的问题。天辰公司主张进场时间为2011年6月17日，并称证据交换笔录中洋海公司已认可该时间。洋海公司主张进场时间为2011年3月2日，并提交（2013）贾民初字第0633号民事判决书拟证明该观点。该院认为，天辰公司主张的洋海公司在2014年10月9日的证据交换笔录中认可进场时间为2011年6月17日与事实不符，该证据交换笔录中洋海公司并未做出相关陈述或认可。另洋海公司提供的（2013）贾民初字第0633号民事判决书审理查明的事实，2011年4月19日案外人张剑平与李庆夫签订建筑塔机租赁合同一份，约定李庆夫租赁张剑平大宇315型塔机一台，用于御龙山水工程，地点D3、D5，租用期180天。塔机进场时间2011年4月19日。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案李庆夫租赁塔机2011年4月19日进场施工，故涉案工程进场时间最迟应为2011年4月19日。

二、天辰公司与洋海公司双方于2011年5月17日签订的建设工程施工合同是否有效的问题。天辰公司认为该合同应为有效合同，李庆夫与洋海公司签订挂靠协议是其内部协议，不发生对抗建设工程施工合同的效力。且在2011年4月23日发出中标通知时涉案建设工程施工合同已经成立，挂靠协议于2011年5月1日签订挂靠协议，足以说明天辰公司对于挂靠的事实并不知情。洋海公司认为涉案的建设工程施工合同应为无效合同。该院认为，李庆夫挂靠洋海公司实际施工涉案工程，但双方对于天辰公司对此事实是否明知存在争议。首先，关于涉案建设工程成立时间的问题，天辰公司认为2011年4月23日发出中标通知承诺即生效，建设工程施工合同即成立。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。另合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案天辰公司于2011年4月23日发出中标通知即承诺生效，但双方又于2011年5月17日签订了建设工程施工合同的合同书，故涉案工程合同成立时间应为2011年5月17日，藉此，天辰公司主张2011年5月1日李庆夫与洋海公司签订挂靠协议在建设工程施工合同成立之后的观点不能成立，以此推定天辰公司对挂靠一事不知情的观点亦不能成立；其次，2011年3月8日洋海公司向李庆夫出具授权委托书，在此之前李庆夫分别于2011年2月25日、3月2日向天辰公司购买标书并交纳了履约保证金，虽然天辰公司提供了两张收据，拟证明李庆夫以洋海公司名义实施上述行为，但该两份收据均为天辰公司单方制作，未提交其他证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条的规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。天辰公司仅凭单方出具的收据无法反映案件真实情况，故对其证明目的该院亦不予采纳；最后，李庆夫2011年4月19日已租赁塔机进场施工，天辰公司于2011年4月23日才发出中标通知，2011年5月17日才签订建设工程施工合同，显然，进场时间早于中标时间和合同签订时间，且洋海公司仅授权李庆夫以本公司的名义参加御龙山水小区二期工程D段工程的投标，而李庆夫租赁塔机施工已超出授权范围；综上所述，结合洋海公司提交的李庆夫等的证人证言，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。该院对于天辰公司明知存在挂靠的事实予以确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标或者中标无效的。故涉案建设工程施工合同应为无效合同。

三、天辰公司主张逾期竣工违约金能否支持的问题。《根据中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案涉案建设工程施工合同为无效合同，合同约定的违约条款已不具备法律约束力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条的规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。一审法院依法向天辰公司释明可变更诉请为工期延误造成的实际损失，天辰公司明确表示不予变更，故天辰公司主张逾期竣工违约金该院不予支持，关于天辰公司因逾期竣工造成的实际损失可另行起诉。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，一审法院判决：驳回徐州市天辰昶瀚地产有限公司的诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标或者中标无效的。本案中，李庆夫作为涉案工程的实际施工人，借用洋海公司的资质对涉案工程进行了施工。天辰公司主张其对李庆夫挂靠洋海公司的事实并不知情。对此，本院认为，首先，2011年3月2日，天辰公司收取了李庆夫个人账户转入的100万元保证金，并出具了交款单位为金阳公司的收据，而李庆夫并非金阳公司员工。其后2011年3月8日金阳公司向李庆夫出具授权委托书。根据常理，天辰公司应当知道就涉案工程李庆夫系挂靠金阳公司参与投标。其次，根据生效判决查明的事实，李庆夫租赁塔机于2011年4月19日进场施工，其后天辰公司于2011年4月23日发出中标通知书，2011年5月17日签订建设工程施工合同的合同书。天辰公司作为发包方，在未签订施工合同的情形下，允许李庆夫租赁的设备进场，说明天辰公司知晓并认可李庆夫为涉案工程实际施工人的身份，天辰公司亦应知晓李庆夫借用洋海公司资质签订合同并进行施工的事实。故天辰公司主张其对李庆夫挂靠洋海公司的事实并不知情，本院不予采信。据此，一审法院认定涉案建设工程施工合同无效，并无不当。在一审法院已经向天辰公司释明变更诉讼请求为工期延误造成的损失的，天辰公司明确不予变更，一审法院对天辰公司依据涉案建设工程施工合同主张的逾期竣工违约金，不予支持，并未不当。

综上，上诉人天辰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44990元，由上诉人徐州市天辰昶瀚地产有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　单德水

审判员　　曹　辛

审判员　　孟文儒

二〇一九年七月一日

书记员　　张冉冉