金彪与江苏长浩建设工程有限公司、***农村建房施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省昆山市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0583民初15459号

原告：金彪，男，1987年12月28日出生，汉族，住江苏省昆山市。

委托诉讼代理人：胡垠，江苏华保律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴保华，江苏华保律师事务所律师。

被告：江苏长浩建设工程有限公司，统一社会信用代码91320583553791121G，住所地江苏省昆山市张浦镇商泱路（交管所边）988号。

法定代表人：潘犇,该公司总经理。

委托诉讼代理人:尤宏波,江苏六典律师事务所律师。

被告：***，男，1957年1月8日出生，汉族，住江苏省昆山市。

原告金彪与被告江苏长浩建设工程有限公司（以下简称“长浩公司”）、***农村建房施工合同纠纷一案，本院于2018年8月2日立案受理后，依法由审判员李志辉独任审判,后因被告***下落不明，依法组成合议庭，适用普通程序于2018年11月26日公开开庭进行了审理。原告金彪的委托诉讼代理人吴保华、被告长浩公司委托诉讼代理人尤宏波到庭参加诉讼，被告***经本院公告合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理完结。

原告金彪公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告长浩公司在2017年6月26日签订的《工程施工合同》无效；2.确认原告与被告***在2017年6月签订的《施工合同》无效；3.要求两被告连带返还原告已支付的工程款328000元，并赔偿原告因工程延期造成的损失(自2018年1月9日起至本案判决生效之日止，按照月租金2000元的标准)；4.诉讼费由被告承担。审理中，原告变更第3项诉讼请求中的延期损失金额的计算方式，要求按照月租金1500元的标准计算。事实和理由：2017年6月，原告与被告***签订了《施工合同》一份，合同约定被告***为原告施工建造位于昆山市，开工日期为2017年8月8日，合同工期总日历天数为120晴天日，合同总价为40万元整。后因被告***不具备施工资质，被告***便借用被告长浩公司的名义在2017年6月26日又与原告签订了《工程施工合同》一份，并以该合同进行了建房审批，但实际施工人仍为被告***。期间原告已陆续支付给被告***工程款328000元，但被告***在仅施工了近部分的工程量后便在2018年3月停止了施工，且至今无法联系，导致工程停工至今。后原告曾要求被告长浩公司继续履行合同，但被告长浩公司却以其只收到被告***5000元挂靠费为由予以拒绝。综上，原告认为，被告***系没有施工资质的个人，其为了承接原告的房屋建设工程而借用被告长浩公司的名义与原告签订合同，而被告长浩公司亦同意被告***予以挂靠，两被告的行为均违反了我国法律的强制性规定，两被告与原告签订的合同均属无效。因此，依据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的意见》第二十五条等规定，两被告理应连带返还原告所支付的工程款并赔偿原告因此导致的工程延期损失。现为维护自身合法权益，原告特依法向贵院提起诉讼，请求法院支持原告如上诉讼请求。

被告长浩公司辩称，一、本案实际履行的施工合同为原告与被告***所签订的合同，故该实际履行合同无效，应当按照合同法规定由被告***向原告返还工程款或进行赔偿。二、原告要求被告长浩公司为被告***应向原告承担的赔偿责任承担连带责任没有法律依据。综上，请求法院依法驳回原告对被告长浩公司的诉讼请求。

被告***未作答辩。

原告金彪围绕诉讼请求依法提交了施工合同、工程施工合同、村镇建设工程位置申请审批书、承建单位施工承诺书、收条、汇款记录、照片、证明、房屋租赁合同及收条等证据材料。被告***经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院组织原告、被告长浩公司进行了证据交换和质证。本院经审查对原告提供的上述证据的真实性予以认可，作为本案定案证据。根据原被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月4日，原告与被告***签订《施工合同》一份，约定工程名称：自建住宅别墅一幢，工程地点为昆山市张浦镇，工程形式：砖混结构、层数：二层。工程承包范围：建筑面积280平方米内。工程项目不包括土建工程范围。合同对窗制作安装、水管安装、屋面瓦片要求、室外围墙要求等内容均进行了明确约定。合同约定的开工日期为2017年8月8日，合同日期总日历天数为120晴天日。合同价款为400000元。关于具体的付款期限，合同未进行明确的约定。质保期为一年。合同还约定了双方其他权利义务。

2017年6月25日，原告经昆山市张浦镇XX村村民委员会向相关部门递交村镇建设工程位置申请审批书。审批书载明了农房翻建的相关信息，诸如建筑面积、投资总额，用地面积、拟建工程四至平面图等，村民委员会、国土部门、规划管理部门、农村工作局、张浦镇人民政府均签字盖章同意原告翻建申请。

2017年6月26日，原告金彪（甲方）又与被告长浩公司（乙方）签订《工程施工合同》一份，约定：工程名称张浦镇XX村(3)南华翔XXX号农房翻建，工程地点：张浦镇XX村(3)南华翔XXX号。工程内容：农房翻建。施工工期：预计开工日期2017年8月1日-2018年7月31日，共计365天。工程承包范围：农房翻建，详见图纸。施工管理工程质量标准：按照国家规范标准及相关安全规范进行施工，按已批的房型施工，如未按标准施工，甲方有权责令乙方停工，造成损失由乙方承担。施工单位负费施工现场安全，应加强施工安全管理，加强现场作业人员的教育，如出现安全事故由乙方承担相应后果。施工单位委派王海东为该工程项目经理。合同价款金额420000元。付款方式协商支付。

2017年6月26日，被告长浩公司以承建单位名义向XX村出具承建单位施工承诺书一份。承诺书载明：“XX村：我单位为XX村金彪农房建设承建方。为保证房屋质量，将严格按照规格建设，现对XX村承诺如下：1.严格按照建房户所选定的房型外观式样和施工图进行建设，不擅自更改所选房型外观式样。2.在建房户取得《江苏省村镇工程建设许可证》之后，由XX村、国土管理部门、建设管理部门统一放样后施工。3.施工过程中严格遵守各种安全生产规章制度，做好必要防护措施，不违章作业。如有发生安全及质量事故，则所发生的损失均由我施工负责全部责任。4.加强对周边环境、鲁冰花、雨污水管、道路等基础设施的保护，积极对因施工而破坏的绿化、雨污水管等基础设施进行修复。5.自愿向XX村交纳建房保证金伍万元。6.本承诺书一式三份，施工方、XX村、建设局各执一份，承诺签之日起生效”。

合同签订后，被告***按照约定开始施工建房，期间原告已陆续支付给被告***工程款328000元，但被告***在仅施工了近部分的工程量后便在2018年3月停止了施工，且下落不明。经原告申请，本院依法委托苏州中海工程项目管理有限公司对原告自建房已完工程部分进行造价鉴定。鉴定结果为：按照委托评估申请书以工程总造价40万的标准及施工合同的内容对已完工程的造价鉴定的金额为18.486536万元。

审理中，原告及被告长浩公司明确涉案房屋的建造者为被告***，原告实际履行的合同为原告与被告***于2017年6月4日签订的《施工合同》。被告长浩公司仅参与涉案房屋报建审批手续。

本院认为：农村自建低层住宅（两层及以下）的建造活动，不属于建设工程，属于承揽合同，适用承揽合同的的规定。实践中对于农村住宅两层带阁楼、带地下室，俗称“两层半”的房屋，可以比照两层房屋处理。本案中，原告与被告***约定建造的是农村二层砖混结构房屋，应适用承揽合同的规定处理。2017年6月4日，原告与被告***签订《施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。2017年6月26日，原告金彪（甲方）与被告长浩公司（乙方）签订《工程施工合同》，该合同约定的施工工期、合同价款与原告、被告***签订《施工合同均不一致，该合同签订的目的是为了办理房屋审批手续及办理房屋产权证，并非双方当事人真实意思表示，合同应为无效。

当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，可以解除合同。本案中，原告与被告***合同签订后，被告***按照约定开始施工建房，但被告***在仅施工了近部分的工程量后便在2018年3月停止了施工，且下落不明。本院结合原告的诉请，认定原告与被告***的合同解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案被告***在履行其与原告签订的《施工合同》过程中，已收取原告的工程款328000元，但在仅施工了近部分的工程量后便在2018年3月停止了施工，且下落不明，过错明显。本院认为，为方便生产生活，被告***已承揽建造的未完工的房屋，不适合采取恢复原状的方式处理，苏州中海工程项目管理有限公司对原告自建房已完工程部分进行造价鉴定，已完工工程的造价鉴定的金额为184865.36元，宜以被告已收取价款328000元与已完工价款184865.36元两相折抵，由被告***返还原告价款143134.64元。另原告主张赔偿原告因工程延期造成的损失，自2018年1月9日起至本案判决生效之日止，按照月租金1500元的标准计算。本院认为，原告主张的工程延期损失为房屋租赁费用，其向法院提供了租赁合同，租金亦在合理范围之内，本院对该损失予以支持。

原告认为，被告***系没有施工资质的个人，其为了承接原告的房屋建设工程而借用被告长浩公司的名义与原告签订合同，而被告长浩公司亦同意被告***予以挂靠。进而原告主张两被告连带返还原告已支付的工程款328000元，并赔偿原告因工程延期造成的损失。本院认为，建筑行业中的挂靠经营行为，主要是指没有相应资质或者建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或者建筑资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。工程挂靠的准确法律术语叫作“借用资质”。借用资质挂靠的现象在我国建筑市场长期存在，表现形式各种各样。要准确判定借用资质的挂靠行为并非易事。从司法层面来看，最高人民法院并未规定借用资质的挂靠行为如何认定，但其主要特征可以归纳总结为以下两个核心要素：一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或者隶属关系；二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的意见》第二十五条规定：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被告挂靠人应当承担连带责任”。本案中，原告与被告***签订的施工合同约定的建造的房屋为农村二层住宅，并不属于建设工程施工，属于一般承揽活动，适用承揽合同的的规定。上述建设工程施工合同纠纷中关于挂靠经营承担连带责任之规定，并不适用本案之情形。故原告主张要求两被告连带返还原告已支付的工程款328000元，并赔偿原告因工程延期造成的损失的诉讼请求没有法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百五十一条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、确认原告金彪与被告江苏长浩建设工程有限公司在2017年6月26日签订的《工程施工合同》无效。

二、被告***于本判决生效后十日内支付原告金彪返还原告价款143134.64元，赔偿因工程延期造成的损失（按照每月1500元为基数，自2018年1月9日起至本案判决生效之日止）。

三、驳回原告金彪的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6220元，财产保全2170元，公告费690元，鉴定费4000元，四项合计13080元，由被告***负担。此款原告已经预交，本院不再退还，被告***于本判决生效后十日内支付给原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。

审　判　长　　李志辉

人民陪审员　　朱　慧

人民陪审员　　盛永林

二〇一九年六月十日

书　记　员　　汤　诚