某某与某某、中周城地建设集团有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏02民终1537号

上诉人（原审原告）：**，男，1965年1月17日生，汉族，住上海市宝山区。

委托诉讼代理人：唐建立、刘醒，上海市海达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年10月13日生，汉族，住江苏省宜兴市。

原审被告:中周城地建设集团有限公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道沧浦村。

法定代表人：吴正华，该公司总经理。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告中周城地建设集团有限公司（以下简称城地公司）民间借贷纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2019)苏0282民初2796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年03月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其对***的诉讼请求。事实与理由：***向**借款70万元，有借据及该时段银行取款记录、录音、银行流水及***庭审承认等证据证实，一审法院也认定了***收到其70万元的事实。但一审法院却又认定借款金额为56万元，其依据是***单方书写的《借款及还款约定》。该份证据上没有**签字，**也不认可56万元借款金额。此外，从2018年1月23日录音内容可以看出，**与***商量归还借款方式，应将此时间点作为利息损失的起算点，而不是以一审判决认定的2019年1月3日作为起算点。

***答辩称：本案所涉**的70万元均用于工程。其书写的《借款及还款约定》中的金额是得到**口头同意的。

城地公司陈述：本案系**与***之间的借款关系，城地公司不承担任何责任。录音证据的时间在***出具《借款及还款约定》的时间之前，故应以《借款及还款约定》的内容为准。并且**持有该证据原件，证明**与***协商确认***的还款义务为56万元。

**向一审法院起诉请求：1.判令***向其归还借款70万元，支付该款自2018年1月23日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算的利息损失；2.判令***向其支付违约金（以70万元为基数，自2018年1月23日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率的两倍计算）；3.判令城地公司对***的上述债务承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2017年12月1日，***向**出具借条1份，载明：今向**借款30万元整。2017年12月26日，**向***的银行卡转帐40万元，摘要信息为材料款。2018年11月30日，***向**出具《借款及还款约定》，载明：宜兴保集氿韵福邸项目B地块桩基工程由江苏城地建设工程有限公司（于2018年12月18日名称变更为城地公司）承建，实际承包人为***，施工期间***由于资金问题向**借款56万元（借条分两次出具：2017年11月份所打第一张借条金额为30万元，本次约定视为第二张借条，金额26万元。借款中40万元为转账，其余为现金），借款在保集公司向城地公司支付最后剩余的工程款（包含质保金）56万元时，由***即时将56万元支付给**。如果不能按约履行，则***按同期银行利息两倍向**支付违约金。

案涉氿韵福邸B地块6-8号楼的桩基工程由城地公司于2017年11月中下旬施工建设，同年12月下旬接近结束，2018年3月10日该工程通过质量验收。2018年4月10日，城地公司与宜兴保集置业有限公司（以下简称保集公司）补签施工合同，约定城地公司承包保集公司宜兴氿韵福邸项目地块桩基工程，计划工期60日，合同已定价款为2179368元，合同争议价款为206420元；备注：因原总包单位退场，导致桩基工程遗留问题尚未解决，为避免不利因素的产生，争议金额待责任确认后另行处理；本工程城地公司代表为***；工程款支付，桩基完工后通过验收，支付至完成产值的70%；桩基全部完成，办理竣工结算完成并经双方签字确认后2个月内付至竣工结算造价的95%；工程质量保修金为结算价的5%，在主体竣工验收合格并完成桩基结算1年后的第一个月内一次性付清。该合同城地公司的经办人为***和姚祥明。保集公司于2018年5月30日向城地公司转帐支付80万元，9月19日汇款342374.60元，10月17日汇款370183元，11月28日汇款155230.40元，合计支付工程款1667788元。上述款项由***办理收款手续。城地公司收款后向***转账多笔工程款。

2019年3月5日，城地公司诉至一审法院，要求保集公司支付所欠桩基工程款。经法院主持调解，双方达成调解协议，确认保集公司结欠城地公司款项70.5万元，其中58.6万元系工程款，保集公司于2019年4月起每月30日前各支付10万元直至付清，余款11.9万元系质保金，保集公司于2020年8月1日前一次性付清。

2017年11月11日，城地公司与宜兴市鼎华混凝土制品有限公司（以下简称鼎华公司）签订管桩定购合同，向鼎华公司购买管桩用于蓝郡桩基工程，合同金额124万元。城地公司的经办人为周某。

一审中，双方对***是否向**借款及借款金额，***是否城地公司案涉氿韵福邸桩基工程实际施工人存在争议。

**称，***两次共计向其借款70万元。对于2018年11月30日的《借款及还款约定》的形成，**称，***是案涉桩基工程的实际承包人，因为其与***要到保集公司拿钱，但***在保集公司处只有56万元工程余款，***想用该56万元还给其，算还清其的70万元借款，保集公司也愿意支付该款，故形成了该约定，但约定中的金额56万元不对，其不同意。案涉桩基工程是其推荐给***和城地公司的，实际由***承包，挂靠在城地公司。

***称，其通过周小金认识了**，**和周小金合伙承包了保集公司整个蓝郡（氿韵福邸）的土建工程，他们叫其帮忙找有一级资质的公司挂靠承包。后其找到江苏鸿宇建筑安装工程有限公司，前期花费部分费用。后**自己找了江苏广瑞建筑安装工程有限公司挂靠承包。**还叫其帮他找人做桩基工程，其就找朋友周健做该桩基工程，周健是挂靠在城地公司名下做的。前期**向周健支付30万元购买桩基材料，**付款后过了几天找到其，说他与周健不熟悉，叫其让周健写一张30万元的借条给其，其写一张30万元的借条给**。后周健向其，其向**各写了一张30万元的借条，三人说好等桩基工程合同签订盖章，工程完工后，三方的帐抺平，**再把借条还给其。第二笔40万元，**说先把钱打给其，由其给周健，故**没有要求其写借条。其取现给周健后，周健部分支付桩基材料款，部分偿还前期材料款借款。2018年1月10日左右，**被保集公司和江苏广瑞建筑安装工程有限公司赶出氿韵福邸整个土建工程，导致周健的工程款迟迟要不到。周健要求其出面和保集公司协调桩基工程款事宜。后其和保集公司补签了桩基工程合同，仍挂靠在城地公司名下，补签时，桩基工程已经完工。故70万元款项都是帮**做工程上支付，不是其的借款。对于《借款及还款约定》，是保集公司的张副总出面找其说，**前期支付了70万元材料款，叫其在他们支付的工程款中扣下来支付给**，当时保集公司还差桩基款84万多元。后其找周小金，因为**和周小金当时答应其前期联系业务花费的费用由他们承担，费用有14万元，故协商后其出具了56万元的《借款及还款约定》，10万元的单子其已经给了周小金。14万元应该是在40万元款项中扣除。案涉桩基工程是周健挂靠在城地公司名下做的，其仅是介绍人，周健答应给其3元／米的介绍费。管桩合同是周健叫其弟弟周某签订的，周某是施工现场管理人。

城地公司称，借条并非其出具，其对借款的形成事实不清楚。***类似于项目经理，实际管理现场施工，不是案涉桩基工程的实际施工人，在补签合同和与业主方协商支付工程款事宜时，其出具了委托书。该工程的实际施工人是周健和周某兄弟。城地公司并称，保集公司尚欠其工程质保金20万元没有支付。其已向***支付100多万元款项用于由***代为支付材料款。

**针对其主张，除向一审法院提交***出具的借条、银行卡对账单、《借款及还款约定》等证据外，还提供了如下证据：

1、**与***的通话录音6段，证明***承认收到了其出借的30万元现金和40万元转帐，共计70万元，且明确是用于购买桩基材料。其中2018年1月23日的通话中，***讲“我明天跟你到鼎华桩厂去，反正我差他钱；你给我70万元，我说我自己还贴了20万”。1月24日的通话中，***讲“我在你那里，你给了我70万钱，我们两人来算帐”。3月27日的通话中，***讲“保集拿出来，总归会拿给我们的”。**讲“问倪总，他说你叫***开70万发票给金总，开保集公司，我把这个钱给金总”。***讲“没事的，一下子开出来，叫他直接扣70万元给你好了”。5月14日的通话中，**讲“桩基单独算的，我垫出70万给你的，给你桩基钱的”。***回答“是的，对对”。6月9日的通话中，**要求***做个三方协议手续，把款子由保集公司直接打到其帐户上，减轻***的压力。***讲“城地公司讲这个钱必须进公司，把桩厂的款扣掉后，多下的钱才能给我支配”。**讲“万一你不多，我这个70万都拿不到了”。***讲“肯定多的呀，你要是不放心，我再来把70万的单子打给你，补给你。上面写清楚就是这个款子到了，多了总归紧你的钱给。你要是不放心，我写张30万欠条给你”。

2、保集公司的工程总监张恒有出庭作证，证明***施工钱款的来源。张恒有陈述称：“其是2017年12月20日到保集公司担任工程总监，当时正好是城地公司在保集公司桩基工程快要结束时，当时城地公司在工地现场负责人是***。总包单位最初是宜兴广瑞建设工程有限公司，后更换为宁波翔胜建设集团有限公司。保集公司与城地公司的施工合同是后来补签的。合同签完，***找其问工程款事情，***听说他做工程借了钱，与其公司协商，先付他部分工程款。拿到相关验收手续后，其公司支付了80万元。后听***说他向**借了70万元，想委托其公司将工程款付给**。**也来其公司要钱，城地公司要求其公司将钱打到他们帐上，付给管桩厂。2019年春节前其公司召开协调会，城地公司姓姚的及蒋文宇、管桩厂一人、**等两人、周健（***与城地公司之间的介绍人）到其公司，围绕城地公司在保集公司的工程款如何支付问题。因***没有出面，当时没有谈成。城地公司授权***与其公司对接业务，包括谈合同，日常工作沟通，办理付款手续等。

3、2019年1月2日城地公司向保集公司出具的解除债权变更确认书，证明城地公司承认工程项目的实际承包人为***，***与城地公司之间是挂靠关系。上述变更确认书载明：2018年7月24日，我司向贵司发出债权变更确认书，将我司承建的氿韵福邸B地块桩基工程中，贵司尚欠我司1585788元工程款中的375183元工程款变更为我司承建人***购买氿韵福邸8-801号住宅的购房款（首付），并由***将该住宅转给其儿子颜臻卿。鉴于此债权变更事项至今未予办理，且承建人***未将结算到的工程款支付材料款，导致我司尚欠鼎华公司管桩款46万余元，由于***的不诚信行为，我司已于2018年12月3日解除了***的授权委托书，***已无权与贵司结算与氿韵福邸B地块桩基工程有关的任何工程款。因此，从即日起解除该债权变更确认书。贵司尚欠我司的其余工程款均由我司受委托人蒋文宇与贵司结算。

城地公司为证明其主张，提供如下证据：

4、证人周某到庭作证，证明案涉桩基工程实际由其承包给周某，由周某组织人力、物力进行施工完成的事实。周某陈述：“保集公司6-8号楼的桩基工程由其挂靠在城地公司名下施工，其与城地公司签订有桩基工程施工协议书，该工程与***没有任何关系，桩基款和人工工资都是由其支付的。

5、桩基工程施工协议书和结算确认单，证明案涉工程由周某实际施工完成。上述施工协议书载明：2017年10月10日，城地公司与周某签订桩基工程施工协议书，约定保集公司案涉桩基工程由周某按要求进行施工，工程价款230万元，周某按工程总价的2%交纳管理费等内容。结算确认单载明：城地公司与鼎华公司签订结算确认单，约定管桩金额1415708元，结算日已付款80万元，尚欠615708元。周某代表城地公司签字并盖章。

经质证，***对上述证据1的真实性无异议，但认为录音内容不全面，对**不利的内容没有录。对证据3其没有看到该解除债权变更确认书，其中讲其不诚信不是事实，是城地公司没有支付桩基款；对证据5桩基工程施工协议书其不清楚，对结算确认单无异议。城地公司对通话录音认为不清楚。对张恒有所称***是案涉工程现场负责人的陈述有异议，其余没有异议。对证据3无异议，但无法证明存在挂靠关系的事实，仅是其对部分工程款项支付进行安排，关于其中“承建人”只是一个称呼。**认为证人周某陈述完全不是事实；对桩基工程施工协议书的真实性、合法性不认可，是城地公司自己盖章证明，不是第三方出具的证明；结算确认单不真实，经办人没有签字只有盖章，且没有签字时间。从结算内容看，是事后补签。

上述事实，有**提供的借条、银行卡对帐单、借款及还款约定、解除债权变更确认书、通话录音、桩基工程施工合同、转收支票、付款回单、收款收据、管桩定购合同、（2019）苏0282民初2376号民事调解书，有城地公司提供的桩基工程质量验收报告、桩基工程施工协议书、结算确认单及当事人陈述等证据在卷佐证。

一审法院认为，关于**与***之间是否存在借贷关系。***先后向**出具借条、《借款及还款约定》，载明向**借款。40万元款项由**转帐给***。**与***的通话录音中，***认可**给了他70万元，从保集公司的款项中扣款给付等。庭审中，***也认可**前期支付了30万元现金，第二笔打款40万元。故应认定**与***之间存在借贷关系的事实。对***认为其没有收到款项，与**之间不存在借贷关系的主张，不予采信。关于***向**的借款金额，**虽然给***70万元款项，但***对于其中的40万元款项在收到当时并未出具凭证。2018年11月30日***补写的《借款及还款约定》中，***明确载明该次约定视为第二张借条，金额26万元，第一张借条金额30万元，两次借款金额为56万元，**对此未提出异议。**称，因为***在保集公司处只有56万元余款，***想用该56万元还给其，算还清其的70万元借款，保集公司也愿意支付，故形成了该约定，但约定中的金额56万元不对，其不同意。但**在2018年1月24日与***的通话录音中，***对**讲“你给了我70万元，我们两来人算账”。在2018年6月9日的通话录音中，**提出要求***签个三方协议，把保集公司的款项直接转到其账户上，减轻***的压力。当时***也讲到在保集公司的款项肯定能够支付**的款项。事实上，至**提起诉讼时，保集公司尚欠城地公司桩基工程款70余万元，并非只有56万元。因此，***出具的《借款及还款约定》中载明的两次向**借款56万元，系***与**进行协商后所确认的借款金额，***向**的借款金额应为56万元。**与***之间的借贷关系合法有效，应受法律保护。***出具的《借款及还款约定》中约定，借款在保集公司向城地公司支付最后剩余工程款时，由***即时将56万元支付给**。双方陈述意思为***用保集公司向城地公司支付的工程款支付**56万元。由于城地公司在2018年12月3日解除了对***的授权委托，***已无权与保集公司结算有关桩基工程款项，且城地公司于2019年1月2日向保集公司发出解除债权变更确认书进行告知。故***应在此后即向**归还借款，由于***未支付，构成违约，**要求***按约支付违约金的主张，予以支持，但应从2019年1月3日起算。关于利息，双方未进行约定，应认定为无息借贷，现**已主张违约金，对于**要求***支付逾期利息的主张，不予支持。

关于***是否城地公司案涉桩基工程的实际施工人，根据城地公司与保集公司签订的桩基工程施工合同，***系城地公司的合同经办人及该工程代表。城地公司向保集公司出具的解除债权变更确认书中，城地公司自认***是案涉工程项目的承建人。城地公司收到工程款将部分款项支付给了***，由***支付桩基材料款。保集公司的工程总监张恒有出庭陈述，城地公司授权***与保集公司对接业务。***向**出具的《借款及还款约定》中，***称其是案涉工程的实际承包人。**与***的通话录音中，***讲他还欠鼎华公司材料款。综合上述证据，可以认定***是案涉桩基工程的实际施工人，***挂靠在城地公司名下施工。

关于城地公司是否应对***的案涉债务承担连带责任，一审法院认为，城地公司不应承担连带责任。理由如下：一、案涉借款是***以个人名义所借，城地公司并未在借据上盖章；二、案涉桩基工程虽然系以城地公司名义建设，但本案系民间借贷纠纷，而非建设工程款纠纷。***与**之间的民间借贷行为，并不构成职务行为；三、**向***出借款项时，知晓***是案涉工程项目的实际施工人，基于合同相对性，只能由交易的相对方，即实际施工人***承担还款责任，**要求城地公司承担连带责任的主张，不予支持。至于被挂靠单位违规出借资质的行为，应受相应的行政处罚，而非在民间借贷中承担责任。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百一十一条之规定，判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日归还**借款56万元并承担违约金（支付以56万元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的两倍自2019年1月3日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍自2019年8月20日起计算至判决生效之日止）；二、驳回**对城地公司的诉讼请求；三、驳回**的其他诉讼请求；案件受理费11915元，财产保全费4520元，合计16435元，由**负担1905元，由***负担14530元。

二审经审理，对一审查明的事实予以确认。

本案二审争议焦点为：一、***向**借款的金额是70万元还是56万元；二、一审法院以2019年1月3日作为***支付违约金的起算日期是否正确。

本院认为，关于争议焦点一，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，**主张其与***存在金额为70万元的借款关系，其提供了***出具的金额为30万元的借条，并提供了其转账给***40万元的转账凭证，但转账凭证载明的信息为材料款，故上述证据仅能证明**与***存在30万元的借款关系，对于另40万元因何种法律关系而给付，上述证据并不能达到证明效果。**另提供了由***出具的《借款及还款约定》，***在其中明确其向**借款的金额为56万元，并明确该份书证为第二份借条，金额为26万元。依据该份证据，**可以达到其与***之间借款关系的金额为56万元的证明效果，但对于**主张中的14万元，**仍无证据证明其系基于借款关系而给付***，**仍对该14万元也为借款负有继续举证的责任。**虽称其对其提供的该份《借款及还款约定》中的金额不认可，但其不仅将该份书证作为证据提供，还基于该份书证中约定的违约金条款主张违约金，**的陈述明显自相矛盾。因此，一审法院依《借款及还款约定》认定**与***之间的借款金额为56万元并无不妥。

关于争议焦点二，虽**在***出具《借款及还款约定》前已向***主张还款，但因并无证据证明双方在《借款及还款约定》出具前有违约金约定，故**主张的违约金应依《借款及还款约定》中关于违约金的约定来确定起算点。《借款及还款约定》约定，借款在保集公司向城地公司支付最后剩余的工程款（包含质保金）56万元时，由***即时将56万元支付给**，如果不能按约履行，则***按同期银行利息两倍向**支付违约金。因此违约金的起算本应自保集公司向城地公司支付最后剩余的工程款后，***未将56万元支付给**时起算，但因城地公司于2018年12月3日解除了对***的授权委托，并于2019年1月2日向保集公司告知了此事。因***已无权与保集公司结算桩基工程款项，故***应自该日后立即归还**借款，但其未能归还，故一审法院以2019年1月3日作为***支付违约金的起算点并无不当。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9532元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　冰

审判员　贾建中

审判员　龚　甜

二〇二〇年六月十六日

书记员　吴　兰