某某、云南五联建筑工程集团有限责任公司确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云26民终471号

上诉人（原审被告）：***，男，1977年12月12日生，苗族，小学文化，农民，云南省文山市人，住文山市。

委托诉讼代理人：何光清，云南天约律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审原告）：云南五联建筑工程集团有限责任公司，住所地：砚山县江那镇七乡大道兴城大街27号。

法定代表人：马尊，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈刚、王伟波，云南博引律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。

上诉人***因与被上诉人云南五联建筑工程集团有限责任公司（以下简称五联公司）确认劳动关系纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院（2021）云2622民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2021年5月18日组织双方进行法庭调查，上诉人***及其委托代理人何光清，被上诉人五联公司委托代理人陈刚、王伟波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.判决确认***与五联公司之间存在劳动关系；3.判决五联公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实及理由：

一、一审判决未对本案事实查清并进行确认。一审判决“本院确认如下法律事实”部分采用记流水账的方式进行记录。1.没有对五联公司将其承建的砚山听湖翡翠园小区建设项目违法分包给钟农华（一审判决写成钟荣华）后层层分包的违法事实进行认定；2.没有对***2018年-2019年在砚山听湖翡翠园小区建设项目所从事木工工作是五联公司承建项目组成部分的事实进行认定。3.对***提供的安全头盔、门禁卡是否登记，来源于哪里、“团体安心保”的保险是谁购买的均没有查清并进行确认。二、一审判决部分证据采信错误，遗漏***提供的证据。一审判决对***提供的第二组证据“安全头盔和门禁卡”采用“和稀泥”的方式进行认证，安全头盔上明显印有“五联集团”标识。印有“五联集团”标识的安全头盔和门禁卡是通过工人身份证登记领取的，庭审中五联公司并没有举证证明不是其所发，同时印有“五联集团”标识的安全头盔和门禁卡，五联公司也没有举证证明其允许在市场上销售，因此，印有“五联集团”标识的安全头盔和门禁卡是五联公司根据施工管理要求发放给***的。***在一审中申请证人出庭作证，而由于时间关系，在法庭征询诉讼双方当事人后，同意使用砚劳人仲（2020）64号仲裁裁决庭审中的出庭证人证言，且计入庭审笔录，该证人证言证实了2018年10月至2019年***在施工中受伤，一直在五联公司砚山听湖翡翠园小区建设项目从事木工工作的事实。但一审判决却没有对出庭证人证言进行认证。三、一审判决适用法律错误。1.一审判决错误理解了劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“承担用工主体责任”，作为将承建工程违法分包的五联公司在整个项目施工中是唯一的适格用工主体，其承担的用工主体责任除承担非法用工的行政责任外，当然承担施工工人的工伤等责任。因此一审判决认为“承担用工主体责任”不能推定“存在劳动关系”的理解是错误的。2.一审法院用最高人民法院法办[2011]442号《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第59条和劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条作为评定***与五联公司不存在劳动关系，法律适用明显错误。四、***与五联公司存在劳动关系。首先，2018年10月至2019年***施工过程中受伤期间一直在五联公司承建的砚山听湖翡翠园小区建设项目从事木工工作，其工作内容是该项目的组成部分，符合劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第三项“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定。其次，***提供的用身份证登记领取的印有“五联集团”标识的安全头盔和门禁卡、出庭工友的证人证言、五联集团为施工工人购买的“团体安心保”保险单，均属于劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“认定双方存在劳动关系时可参照的凭证”规定第（一）（二）（五）项的规定。再次，由于五联公司将其承建的砚山听湖翡翠园小区建设项目违法分包给没有用工主体的钟农华后层层分包的事实，五联公司是该项目施工的唯一适格用工主体，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第（四）项“用工单位违反法律、法规将承包业主转包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承包工伤保险责任的单位。”和《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”的规定，***在建筑施工过程中受伤其工伤保险责任由五联公司承担。因此，***与五联公司存在劳动关系。综上所述，一审判决未对本案事实查清并进行确认，部分证据采信错误，遗漏***提供的证据、适用法律错误，***与五联公司存在劳动关系。

五联公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令原被告双方不存在劳动关系；2.由被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定的法律事实：2018—2019年间，朱玉洪向曾正荣承包了被告五联公司所属砚山听湖翡翠建设项目的部分木工施工工作。后朱玉洪自己雇请了***、熊应祥、熊万明等工人进行施工，工资按出勤日计算，日工资标准由朱玉洪与工人自行协商议定（如***日工资为335元，熊万明日工资为320元），工人请假、考勤由朱玉洪负责，工资由朱玉洪发放，平时按月预付生活费3000元，剩余工资年底结算发放。2019年11月13日上午，***在工地施工过程中摔倒受伤，后向砚山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确认其与建设工程项目所有人五联公司存在劳动关系，砚山县劳动人事争议仲裁委员会经审理后做出砚劳人仲（2020）64号仲裁裁决书，裁决确认原、被告双方存在劳动关系，五联公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。仲裁庭审中，***申请朱玉洪、熊应祥、熊万明作为证人出庭作证。其中朱玉洪证言主要内容为：***2018—2019年跟朱玉洪在涉案工地做木工，涉案木工工程是朱玉洪直接跟曾正荣包过来做的，朱玉洪承包的木工项目施工工人是朱玉洪自己找，工钱由朱玉洪与工人商量决定并由朱玉洪向工人发放，***日工资是335元，***接受朱玉洪管理，朱玉洪接受曾正荣管理，曾正荣接受钟荣华管理，项目主体老板是钟荣华，安全帽、安全带和门禁卡是五联公司发，朱玉洪去领取的。熊应祥证言主要内容为：熊应祥与***2018—2019年跟朱玉洪在涉案工地做木工，熊应祥是经老乡介绍去做工的，平时接受朱玉洪管理，工资由朱玉洪发放，不知道朱玉洪接受谁管理，也不认识钟荣华，老板每月发3000元生活费，工资年底结算一次性算清，做得几天算几天。熊万明证言主要内容为：熊万明是2019年8月到涉案工地作木工认识***的，都是同一个老板朱玉洪，熊万明的安全帽是自己买的，安全带是五联公司给的，请假是跟老板朱玉洪请，没有考勤，出入工地不需要证件，除了朱玉洪外，不认识其他工地老板，日工资320元年底发，做几天发几天。***对三证人证言的三性认可无异议，同时其在仲裁和诉讼庭审中述称：我是在五联公司上班，朱老板喊我去做的，时间是2018年10月左右，具体公司名称和地点是五联公司听湖翡翠，没有办理任何手续，也没有签劳动合同和其他表。我是在里面做木工，工资是做一天有一天，按出工天数算钱，是朱玉洪支付我工资，他打在我的卡上，每一个月预付生活费给我，年底结账。我的工作接受朱玉洪管理，上班期间没有人打考勤，朱老板记工，我们也记，朱玉洪上面的老板是谁不清楚，我受伤当天是钟荣华拉我去文山的，朱老板说上面老板是钟荣华，受伤后才认识的钟老板。医疗费是朱老板打钱来我卡上我拿去付的，朱老板拿身份证去买过保险，当初拿好多人的身份证去买保险，朱老板以什么名义交不清楚，住院报过意外保险，手机显示为中国人寿保险，钱是打在我的卡上，提交保险公司的材料是朱老板去办的。我不了解五联公司的规章制度，五联公司未向我发放过公司证件，没有填过公司什么表，不清楚公司地址和联系电话（仲裁庭审笔录）；我的工资是朱玉洪发，具体是每月先付部分生活费，年底结算支付全额工资，工资是按天计算支付，每天工资335元，以实际出勤天数计付工资，考勤是朱玉洪负责，是朱玉洪雇请我到本案工地施工（诉讼庭审笔录）。仲裁及诉讼庭审中，五联公司只认可涉案建设项目发包给钟荣华，而对钟荣华以下的全部具体施工、用工关系、环节均辩称与自己公司无关，原、被告之间不存在劳动关系。

一审法院认为，一、关于本案是否属于人民法院受案范围的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定：当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。而本案仲裁裁决属于前述“第四十七条规定以外的”情形。被告提出本案不属人民法院受案范围的观点本院不予支持。因为本案源于被告作为申请人申请确认与原告之间的劳动关系，在仲裁机构就此作出仲裁裁决，被申请人即原告因不服该仲裁裁决而依法提起诉讼，当然属于人民法院受案范围。二、关于原、被告双方是否存在劳动关系的问题。劳动者与用人单位成立劳动关系，有两种表现形式，一是双方依法签订书面劳动合同并付诸执行的，是为典型的劳动关系；二是虽然双方没有依法签订书面劳动合同，但是双方均符合法定主体资格，以实际行动履行了劳动用工关系，主要表现为劳动者受用工单位考勤、规章制度管理和约束，从事用工单位安排的有报酬的劳动，用工单位定期向劳动者支付工资，是为事实劳动关系。对照本案原、被告双方关系来看，首先，原、被告双方没有就劳动用工具体事宜协商达成合意，并依法签订劳动合同，显然不成立典型的劳动关系。其次，就被告提交证据及其仲裁、诉讼庭审中陈述和认可的事实来看，原、被告双方也不成立事实劳动关系。理由如下：第一，被告提交的全部证据中，仅安全帽和门禁卡及施工受伤地点与原告存在关系和联系，但是正如认证阶段所述，持有原告工地安全帽和门禁卡、在原告所属工地受伤的事实不足以推定和确认被告与原告之间必然存在劳动关系，该证据的证明效力只是一种“可能性”而非“必然性”；第二，再从被告在仲裁、诉讼庭审中陈述和认可的一系列事实情节来看，联系雇佣被告施工、协商日工资标准、记录考勤、计算发放工资的“老板”是朱玉洪。根据***认可的朱玉洪证言，涉案工程朱玉洪还是从曾正荣处承包而来，而“曾正荣接受钟荣华管理，项目主体老板是钟荣华”，可见，在工程项目分、转包环节上，***与五联公司之间还隔着多个主体和环节。***自认2018年10月左右受朱玉洪雇佣进入涉案工地做工至2019年11月受伤，连续长达一年多时间，在整个务工过程中没有与五联公司产生任何关系或联系，甚至连五联公司地址、电话都不知道。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”综上可见，***与五联公司之间并不存在构成事实劳动关系的“事实”。而且，最高人民法院法办[2011]442号《关于印发的通知》第59条明确：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”***主张暨涉案仲裁裁决根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，以五联公司将涉案工程违法发包给没有施工资质的钟荣华施工为由，确认原、被告双方存在劳动关系本院不予支持。因为前述通知中的“承担用工主体责任”与“存在劳动关系”两个概念存在本质差异和区别，将“承担用工主体责任”推定等同于“存在劳动关系”于法无据。至于***在涉案工程施工过程中所遭受的意外伤害相关损失，其可以依法通过其他途径主张权利或寻求救济。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十七条、第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款和最高人民法院法办[2011]442号《关于印发的通知》第59条、劳动和社会保障部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决：云南五联建筑工程集团有限责任公司与***在2018年10月至2019年11月13日期间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由云南五联建筑工程集团有限责任公司负担。

二审中，***向本院提交以下证据：

第一组证据：居民户口册。用以证明：***是在建筑工地从事建筑施工的农民工。

第二组证据：中国人寿保险股份有限公司保险单。用以证明：五联公司购买“团体安心保”，被保险人包括***在内，同时证明***与五联公司存在劳动关系。

经质证，五联公司认为两组证据不属于新证据，对第一组证据三性无异议，但对关联性不予认可，从居民户口册仅能识别***的公民身份信息，不能证明***就是在涉案工地的农民工，所以该组证据与本案无关。对第二组证据三性不予认可，理由：1.五联公司从来都不知道该份保险的存在，也从未帮助过***进行任何保险投保以及缴纳过任何保险费用。2.从劳动仲裁以及一审的笔录中可以知道，***已经自己陈述缴纳保险是由其雇主朱玉洪帮助其购买的，并不是五联公司。3.雇佣、劳务派遣关系中也存在购买团体安心保的情形，并不是说购买双方就存在劳动关系。

五联公司未提交证据。

二审中，经征询双方对一审认定法律事实的意见，***的异议如下：1.一审法院遗漏认定五联公司对涉案项目发包给不具有建设主体资格的钟农华的事实。2.一审法院遗漏认定***在五联公司所属的建设项目砚山听湖翡翠园小区项目从事木工工作，且没有对***在该项目施工中受伤的事实进行认定。

针对***提出的异议，本院认为：五联公司对涉案项目违法发包属另一法律关系，对***的受伤，是否属于劳动关系本院在下文予以评述。

对一审认定的其余法律事实，本院依法予以确认。

归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：***与五联公司之间是否形成劳动关系？

***主张与五联公司之间形成劳动关系，而五联公司主张***虽然在五联公司的工地上做工，但其是受雇于朱玉洪，***与五联公司之间不存在劳动关系。对此，本院综合评述如下：

首先，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。而雇佣关系是指受雇人与雇用人约定，由受雇人在一定或者不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者劳务活动，雇用人支付报酬而发生的社会关系。劳动关系与雇佣关系的区别在于：1.主体的范围及法律地位不同。劳动关系主体具有单一性，即一方只能是劳动者个人，另一方只能是《中华人民共和国劳动法》规定的用人单位，即在中国境内的企业、国家机关、事业组织、社会团体和个体经济组织，其双方具有从属性。雇佣关系主体则无特殊规定，凡平等主体公民之间、公民与法人之间均可形成，其双方具有平等性。2.受国家干预的程度不同。劳动关系受劳动法律规范的制约，劳动法规规定了劳动合同的订立、变更、解除、终止，规定了劳动者的工资报酬、社会保险、劳动安全卫生标准等。雇佣关系一般不受国家的干预，雇工一般没有社会保险、福利待遇，也不受最低工资保护，雇员的劳务行为是雇主意志的体现等。3.适用的法律法规不同。劳动关系的调整适用《劳动法》及其相关法律法规，雇佣关系的调整适用《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》。正是因为二者适用的法律不同，所以其取得报酬的原则和保护的标准、纠纷处理的方式、时效期间的规定、占有生产资料的程度、主体间的地位和法律责任均有不同。

本案中，***在仲裁庭审中述称“我是在五联公司上班，朱老板喊我去做的，时间是2018年10月左右，具体公司名称和地点是五联公司听湖翡翠，没有办理任何手续，也没有签劳动合同和其他表。我是在里面做木工，工资是做一天有一天，按出工天数算钱，是朱玉洪支付我工资，他打在我的卡上，每一个月预付生活费给我，年底结账。我的工作接受朱玉洪管理，上班期间没有人打考勤，朱老板记工，我们也记，朱玉洪上面的老板是谁不清楚，我受伤当天是钟农华拉我去文山的，朱老板说上面老板是钟农华，受伤后才认识的钟老板。医疗费是朱老板打钱来我卡上我拿去付的，朱老板拿身份证去买过保险，当初拿好多人的身份证去买保险，朱老板以什么名义交不清楚，住院报过意外保险，手机显示为中国人寿保险，钱是打在我的卡上，提交保险公司的材料是朱老板去办的。我不了解五联公司的规章制度，五联公司未向我发放过公司证件，没有填过公司什么表，不清楚公司地址和联系电话。”其在诉讼庭审中述称“我的工资是朱玉洪发，具体是每月先付部分生活费，年底结算支付全额工资，工资是按天计算支付，每天工资335元，以实际出勤天数计付工资，考勤是朱玉洪负责，是朱玉洪雇请我到本案工地施工”。从以上事实可知，***与五联公司之间并未签订书面的劳动合同，***并不是五联公司的职工，双方并不存在人身隶属关系，***的工作内容具有临时性，并不符合劳动关系中用工主体与劳动者之间具有的长期性、稳定性、连续性特征。是朱玉洪雇请了***和其他人在五联公司的工地上做木工，朱玉洪与***之间形成雇佣关系。

其次，虽然二审中***提交了一份中国人寿保险股份有限公司的保险单，上面载明投保人为五联公司，但从***前述陈述中可知，是朱玉洪用其身份证办理的投保，不能据此认定属五联公司的投保行为。此外，虽然***佩戴的安全帽上印有五联公司的名称，安全带和门禁卡是五联公司的，但因***做工地点是在五联公司的工地上，以上物品属于做工过程中必须具备的物品，并不能据此认定其与五联公司之间属劳动关系。

第三，判决***与五联公司之间是否存在劳动关系，应参照劳动和社会保障部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”以上三个条件必须同时具备才能确定劳动者与用人单位存在劳动关系。而本案中，如前所述，***只是受雇于朱玉洪，其与五联公司并不具有人身隶属性，其从事的木工活动并不是由五联公司安排，领取的报酬也是由朱玉洪发放，并不是由五联公司支付，故***与五联公司并不存在劳动关系。

第四，虽然劳动和社会保障部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但最高人民法院法办[2011]442号《关于印发的通知》第59条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”本案中，五联公司将涉案工程违法发包给没有施工资质的钟农华，钟农华又将涉案工程中的木工部分违法发包给朱玉洪，朱玉洪才雇请***等人进行施工，前述劳动和社会保障部的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的“承担用工主体责任”与“存在劳动关系”系两个不同的法律概念，且根据新法优于旧法的适用原则，本案应参照最高院的会议纪要立法精神处理，即***与五联公司之间并不存在劳动关系，对其人身损害赔偿事宜其可另行通过其他合法途径予以解决。

综上所述，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决基本事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.00元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦永兴

审判员　　张　祺

审判员　　陆启慧

二〇二一年五月二十四日

书记员　　李伦任