天津兴旺钢结构工程有限公司与天津市信诺鼎盛建筑工程有限公司、陶广前建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

天津市静海县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）静民初字第4249号

原告天津兴旺钢结构工程有限公司，住所地天津市南开区咸阳路66号。

法定代表人乔成林，董事长。

委托代理人李刚，该公司业务经理。

委托代理人韩春义，该公司法律顾问。

被告天津市信诺鼎盛建筑工程有限公司，住所地天津市和平区贵州路2号205。

法定代表人姜艳冬，总经理。

委托代理人郭艳玲，该公司职员。

被告陶广前。

原告天津兴旺钢结构工程有限公司（以下简称兴旺公司）与被告天津市信诺鼎盛建筑工程有限公司（以下简称信诺公司）、被告陶广前建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告兴旺公司委托代理人李刚、韩春义，被告信诺公司委托代理人郭艳玲到庭参加了诉讼。被告陶广前经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

兴旺公司诉称，2013年11月26日，其与二被告签订了施工分包协议，由二被告分包“博学苑仓库分项土建、电工程”。协议约定由二被告应于2014年3月20日竣工，但因被告拖延工期，造成发包方实际验收时间为2014年7月3日，实际拖延工期103天，被告应支付延期67天的违约金207030元。另双方签订的分包协议及三方协议中约定，被告方应提供合法有效的等额发票，否则原告方有权作代扣税款处理。被告方尚欠930000元发票，给原告造成应抵扣税款损失60450元。与此同时，由于陶广前拖欠农民工工资及材料款等，导致“新城委”强制兴旺公司为其垫付上述费用。故诉至法院要求判令二被告支付违约金207030元；返还多付工程款112111元；支付抵扣税款损失60450元；诉讼费由二被告承担。

信诺公司辩称，与兴旺公司无任何合同关系，兴旺公司提供的三方协议书加盖的公章，不是信诺公司的公章。故申请对公章的真伪进行鉴定。

陶广前未答辩，亦未到庭参加诉讼。

经审理查明，兴旺公司与陶广前于2013年11月26日签订施工分包协议，协议约定，兴旺公司将其承包的仁爱集团工程中的土建（即钢结构镀锌彩板仓库1#、2#、3#仓库）分包陶广前；工程名称博学苑仓库工程；工期于2014年3月20日竣工；承包方式为包工包料；以甲乙双方确认的工程量施工图预算报价，按固定价格方式一次性包死，工程总造价为970000元作为协议包干造价，履行合同过程中不再调整；结算付款方式：合同签订后3日内，预付20%工程款；仓库基础施工完毕付至工程造价的85%；工程竣工验收合格并结算完毕，付至结算造价的95%；于2014年11月份后扣除国家规定不同年限相应项目的5%的保修金以及乙方（陶广前）不能及时到现场维修所发生的《房屋建筑工程质量保修补充协议》约定的保修费用后付清余款。违约责任：乙方必须按本协议第二条规定的日期完成分部工程及竣工，乙方承诺如不能按期完成，乙方应向甲方兴旺公司支付逾期违约金，每逾期一天按承包总价的3‰计算。另有其他约定等。与此同时，兴旺公司与陶广前就电项目工程达成口头协议，兴旺公司将电项目工程以价款60000元分包给陶广前。协议签订后，陶广前从2013年11月28日开始施工，至2014年7月1日竣工，期间陶广前所施工的实际工程量价款为979989元（含土建、电工程）。自2013年11月28日至2014年8月3日，兴旺公司向陶广前给付工程款742000元；垫付材料款172700元；垫付工程款116900元；垫付工资款80500元；以上四项共计1112100元。根据陶广前实际施工的工程量价款与兴旺公司给付、垫付工程价款进行结算，兴旺公司超付金额为1112100元-979989元=132111元。但兴旺公司在诉讼中主张112111元。另查，兴旺公司提供的仁爱库房工程三方协议书上加盖的信诺公司公章，经天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定，“检材印文与样本印文不是同一印章盖印形成”。因此，兴旺公司在庭审中撤回对信诺公司的起诉。同时兴旺公司对抵扣税款的诉讼请求表示放弃。

以上事实由2013年11月26日兴旺公司与陶广前签订的施工协议，2014年7月3日博学苑仓库工程验收记录，陶广前及其他案外人为兴旺公司出具的收据，静海县团泊新城开发建设委员会为兴旺公司出具的证明，整改通知，天津大学仁爱学院出具仓库结算计算表，司法鉴定意见书以及兴旺公司的陈述等材料予以证实。

本院认为，陶广前作为涉案工程的承包人，未取得施工企业资质，并于2013年11月26日与兴旺公司签订《施工协议》，违反了法律的强制性规定，故该《施工协议》属于无效。协议签订后，兴旺公司自认陶广前实际施工工程价款979989元，已向陶广前支付及垫付工程款1112100元，超付132111元，并有证据证实，本院予以确认。故兴旺公司要求陶广前返还工程款112111元的诉讼请求，本院予以支持。至于兴旺公司要求陶广前向其支付违约金207030元的诉讼请求，陶广前在履行合同中，虽然工期延长存在违约情形，但是，鉴于双方所签订的《施工协议》属于无效，该协议对双方不具法律约束力，故该项诉讼请求，本院不予支持。另外，陶广前经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。综上，经调解无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告陶广前于本判决书生效后十日内返还原告天津兴旺钢结构工程有限公司工程款人民币112111元。

二、驳回原告天津兴旺钢结构工程有限公司对被告陶广前的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7028元、公告费560元、鉴定费6000元，共计13588元，原告承担3514元，被告承担10074元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。

审　判　长　　冯家学

代理审判员　　刘　凯

人民陪审员　　张素梅

二〇一五年七月二日

书　记　员　　郝　萌