中节能工业水务工程有限公司、自贡红星高压电瓷有限公司承揽合同纠纷再审民事判决书

四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川民再90号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中节能工业水务工程有限公司，住所地陕西省西安经济技术开发区凤城12路108号。

法定代表人：马勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李林峰，陕西众邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：葛霖，陕西众邦律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：自贡红星高压电瓷有限公司，住所地四川省自贡市贡井区长土镇洞桥村2组贡舒路2159号。

法定代表人：曾鸿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾德君，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：梁荣成，自贡市贡井区天池法律服务所法律服务工作者。

再审申请人中节能工业水务工程有限公司（以下简称中节能工程公司）因与被申请人自贡红星高压电瓷有限公司（以下简称红星电瓷公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省自贡市中级人民法院（2018）川03民终96号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月20日作出（2018）川民申4829号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中节能工程公司的委托诉讼代理人李林峰、葛霖，被申请人红星电瓷公司委托诉讼代理人曾德君、梁荣成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中节能工程公司申请再审称，请求：一、撤销一审、二审判决；二、判令红星电瓷公司向中节能工程公司支付工程款2435000元，以及自2015年12月1日至清偿之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。事实与理由：（一）一审、二审判决事实认定和适用法律错误。依法成立的合同，受法律保护，人民法院不应在双方对合同有约定的情况下，为当事人创设权利和义务。中节能工程公司与红星电瓷公司的总承包合同前言中就明确约定中节能工程公司最迟于2011年4月30日前建成使之具备热态调试的全部条件；调试时间双方另行商定。案涉项目未经调试，并非中节能工程公司不履行义务，而是红星电瓷公司没有履行义务，热态调试需要红星电瓷公司提供窑炉生产对象的物料，包括供应电力、人员到位；红星电瓷公司至今未通知中节能工程公司进行热态调试，是因为其经营、资金问题，与中节能工程公司没有关系。（二）一审、二审法院对双方当事人在合同约定的调试时间另行商定视若不见。一审法院认为中节能工程公司未能证明进行工程验收，红星电瓷公司有权拒绝支付价款；二审法院认为调试应当是中节能工程公司通知红星电瓷公司，进而又认为中节能工程公司未完成和交付成果，构成根本违约。二审的该认定在逻辑上错误，若是未通知调试应是付款条件不成就；若是根本违约应当对工程是否符合质量要求进行鉴定。（三）双方当事人在合同中对付款条件约定是明确的。案涉合同明确约定2010年12月20日前，红星电瓷公司向中节能工程公司支付355万元作为工程最终的结清款；另外，红星电瓷公司2010年12月30日、2012年12月24日、2013年1月6日、2013年7月3日、2013年9月27日、2014年4月22日、2014年12月31日、2015年12月28日、2017年2月10日，先后向中节能工程公司支付了100万元、30万元、5万元、20万元、20万元、10万元、3万元、1.5万元以及2万元。红星电瓷公司对自己应当按照合同约定结清工程款是明知的，也在实际履行，付款义务显然不是以工程验收为条件，合同已经约定调试时间另行商定。

红星电瓷公司辨称，（一）本案一审、二审查明的事实清楚且客观真实。红星电瓷公司按时支付定金，提供施工环境和水电气等条件，全面履行了合同义务。中节能工程公司履行合同义务不正确、不全面，存在违约。（二）本案一审、二审适用法律恰当准确。本案是承揽合同纠纷，红星电瓷公司履行支付定金100万元后，中节能工程公司应当按照合同约定分期分项完成工作任务，中节能工程公司将工作成果分期分项交付验收，并最终按期交付工作成果是中节能工程公司先履行义务。中节能工程公司至今尚未交付工作成果，无权要求红星电瓷公司支付剩余工程价款。（三）中节能工程公司仅强调合同约定的付款时间，而回避合同约定的交付条款。

中节能工程公司一审诉讼请求：1.红星电瓷公司支付中节能工程公司工程款2435000元，以及自2011年12月21日至清偿之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.诉讼费用由红星电瓷公司承担。事实和理由:中节能工程公司与红星电瓷公司于2010年12月2日签订《新建三座143m³全自动控制抽屉窑总承包合同》。合同涉及项目2011年完工交付。因合同涉及项目部分变更，双方确定的合同总金额为4350000元。截止起诉之日，红星电瓷公司共支付了1915000元，尚欠2435000元。

红星电瓷公司辩称：中节能工程公司的诉讼请求不能成立，其事实和理由也不属实。所涉及的窑炉项目至今尚未完工，更没有交付，至今是烂尾项目，其主要责任在中节能工程公司。按照总承包合同看，红星电瓷公司履行了第一期的付款义务，直至总计支付191.5万元。中节能工程公司一直拖延，最终没有进行控制系统调试，核心部件没有安装，仅仅就是一个空壳。至今没有交一份图纸。所建窑炉，按照验收事项约定，双方没有就工程签字验收。因此，按照双方合同约定，成为烂尾项目的主要责任应由中节能工程公司自行承担。中节能工程公司应当按照合同约定支付违约金并退还工程款项。故请求法院依法驳回中节能工程公司的诉讼请求。

一审法院认定事实：中节能工程公司原名称是中机工程（西安）启源工程有限公司，2015年2月8日变更为中节能工业水务工程有限公司。中节能工程公司与红星电瓷公司于2010年12月2日签订《新建三座143m³全自动控制抽屉窑总承包合同》，合同约定，红星电瓷公司新厂区所需的三座143m³全自动控制抽屉窑，委托中节能工程公司对上述工程及相关附属设备和控制系统进行安装和调试总承包。总承包价为4550000元。工期为合同生效后145天。合同还约定了双方的责任，工程验收及事项，付款规定，违约责任等条款。其中付款规定为，签订合同后将于2010年12月25日前，红星电瓷公司向中节能工程公司支付100万元作为预付款；2011年12月20日前，红星电瓷公司向中节能工程公司支付3550000元作为工程最终的结清款。2011年1月4日，中节能工程公司与红星电瓷公司签订《自贡三座抽屉窑技术交底纪要》，总价款扣除200000元为4350000元。合同签订后，中节能工程公司对三座抽屉窑进行了制作安装，红星电瓷公司也先后支付价款共计1915000元，按合同尚欠价款2435000元。但三座抽屉窑至今未投入使用。

一审法院认为，中节能工程公司与红星电瓷公司承揽合同关系成立，签订的《新建三座143m³全自动控制抽屉窑总承包合同》合法有效，双方均应全面按合同约定履行自己的合同义务。根据合同约定的履行规则，红星电瓷公司支付了100万元的预付款后，中节能工程公司应当将工程制作、安装、调试后，交付红星电瓷公司使用，红星电瓷公司再结清工程款。现中节能工程公司没有提供证据证明，三座抽屉窑安装和调试过程中，中节能工程公司按合同约定的工程验收约定，对工程提起或进行了验收，或工程完工后交付给红星电瓷公司进行了使用。三座抽屉窑实际也没有投入使用。根据先履行原则，中节能工程公司没有先履行工程验收、交付给红星电瓷公司使用的合同义务，无权要求红星电瓷公司支付价款的后履行义务。红星电瓷公司有权拒绝支付价款。故中节能工程公司要求红星电瓷公司支付工程款2435000元及利息的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。红星电瓷公司辩称工程未完成，设备未投入使用，符合事实，一审法院予以采信。

据此，一审法院判决驳回中节能工程公司的诉讼请求。

中节能工程公司不服一审判决，向自贡市中级人民法院提出上诉，请求：撤销一审判决，判决红星电瓷公司支付中节能工程公司工程款2435000元，以及自2011年12月21日至清偿之日的利息。事实和理由:一审判决事实认定和适用法律错误。一是一审判决将涉案“三座抽屉窑未投入使用”这一现在的项目状态，认定为中节能工程公司未履行合同安装、调试及验收义务，进而认为中节能工程公司违约，这一认定与双方合同约定不符，与事实不符，是严重错误的。鉴于合同中红星电瓷公司是发包方，所以热态调试事实上需要红星电瓷公司向中节能工程公司提出要求才能完成。在进行涉案合同中的热态调试时，是需要红星电瓷公司提供窑炉生产对象的物料，包括供应电力、人员到位等，才能进行涉案窑炉的调试，以及此后的生产使用。本案中红星电瓷公司自2011年至今未通知中节能工程公司进行热态调试，是因为其经营、资金问题，不是也不可能是中节能工程公司的原因。二是涉案合同约定不是以“工程验收”为支付工程款条件，系分期付款。一审判决红星电瓷公司有权拒绝中节能工程公司支付价款的要求。显然与涉案当事人双方合同约定不符，也与红星电瓷公司自己已经认可中节能工程公司履行了合同义务并无违约的行为不符，且与其实际自2011年12月20日后一直支付工程结清款的事实不符。三是一审法院在庭审中分配举证责任、自己进行搜集证据的行为，不符合民事诉讼法及司法解释对证据举证质证等规定。

红星电瓷公司答辩称：一、中节能工程公司承揽的工程没有投入使用，造成烂尾工程的责任在于中节能工程公司，案涉工程红星电瓷公司已经支付预付款，提供了施工环境等条件，履行了自己的义务，而中节能工程公司拖延施工期，没有进行验收，更没有交付竣工图纸，没有安装核心部件等已经构成违约。二、本案系承揽合同纠纷，中节能工程公司没有完成承揽工作，也未交付承揽成果，红星电瓷公司不支付款项的理由成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，中节能工程公司提交如下新证据：一、中节能与其他公司签订的28份分包合同，涉及承揽工程的全部内容，拟证明为履行案涉工程，中节能工程公司对工程进行了分包。二、28份合同对应的付款凭证，拟证明中节能工程公司对分包合同履行付款的情况。三、生效民事判决书，拟证明法院判决中节能工程公司向分包商全额支付工程款，现已经实际支付。

红星电瓷公司对上述三组证据真实性无异议，但认为中节能工程公司购买的原材料是否用于案涉工程不明，与本案无关联性。

二审法院对上述三组证据的真实性予以确认，上述证据证明中节能工程公司对案涉工程进行了施工，采购了原材料，并向其发包人支付了相应的工程款，但不能证明中节能工程公司向红星电瓷公司交付了符合约定的工程。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

二审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”之规定，承揽人中节能工程公司应当在约定的时间内完成其承揽的工作，向定作人红星电瓷公司交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关的质量证明。中节能工程公司在二审中提交的现有证据，仅能证明中节能工程公司向其他公司采购了与案涉工程相关的设备，也进行了施工，但中节能工程公司不能举示分项施工已经完成并经验收的依据，更不能证明涉案的承揽工程已由双方检验合格并向红星电瓷公司交付符合约定的三座143?全自动控制抽屉窑以及交付产品检测报告、合格证等相关资料。中节能工程公司辩称：红星电瓷公司自2011年至今均未通知中节能工程公司进行热态调试，未交付、验收的责任在于红星电瓷公司，但是，根据合同约定“乙方最迟于2011年4月30日前建成使之具备热态调试的全部条件”；“调试时间双方另行商定”，即使热态调试是需要作为发包人的红星电瓷公司提供协助，但建成使之具备热态调试的全部条件是中节能工程公司的合同义务，如果具备热态调试的全部条件则应当由中节能工程公司通知红星电瓷公司。本案中，中节能工程公司并未举示证据证明其承揽的工程已经具备热态调试的全部条件，双方未进行调试验收的责任在于中节能工程公司，故中节能工程公司关于其已按合同约定完成了工作成果，已具备支付剩余货款条件的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，虽然案涉合同约定了2011年12月20日前红星电瓷公司向中节能工程公司支付355万元作为工程最终的结清款，红星电瓷公司未在约定时间支付工程款，构成违约，但作为承揽人的中节能工程公司至今未完成工作任务，并交付工作成果，已构成根本违约，红星电瓷公司有权拒绝支付剩余工程款。故中节能工程公司抗辩应按合同约定的时间支付工程款的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

综上，二审法院认为中节能工程公司的上诉请求不能成立，判决：驳回上诉，维持原判。

本院再审期间，查明以下事实：

一、陕西省西安市中级人民法院于2017年11月24日作出的（2017）陕01民终12463号生效民事判决认定以下事实：（一）2010年12月17日，黄冈市华窑中盛窑炉有限责任公司（以下简称中盛公司）与中节能工程公司（甲方）签订《窑炉制造施工合同》，即四川自贡红星高压电瓷有限公司新厂区3座143立方米自动控制抽屉窑工程的施工及配套设备的制造安装、调试等项目承包事宜签订合同。约定工期为2010年12月25日进场，2011年4月30日完成全部施工任务并具备热态调试条件。（二）中盛公司已经将涉案工程交付于中节能工程公司，并判令中节能工程公司向中盛公司支付剩余款项及利息。

二、自2010年12月至2017年2月红星电瓷公司多次向中节能工程公司支付工程款，共计1915000元。

三、案涉自动控制抽屉窑是双方的第三期工程。红星电瓷公司从未向中节能工程公司提出质量异议或整改要求；双方从未对案涉工程和设备何时进行热态调试达成一致意见。

本院再审查明的其他事实与二审查明的一致，本院予以确认。

本院再审认为，本案的焦点问题是中节能工程公司主张支付工程款的条件是否成就。

（一）关于应否支付剩余抽屉窑工程款的问题。

首先，双方签订的《新建三座143?全自动控制抽屉窑总承包合同》（以下简称总承包合同）合法有效，中节能工程公司与红星电瓷公司承揽合同关系成立。根据总承包合同的约定：红星电瓷公司按期按合同规定的付款规定和数量向中节能工程公司支付工程款，向施工现场提供水电供应；付款约定：1.2010年12月25日前，红星电瓷公司向中节能工程公司支付100万元作为预付款；2.2011年12月30日前，红星电瓷公司向中节能工程公司支付355万元（后双方于2011年1月4日签订《自贡三座抽屉窑技术交底纪要》，约定从总价款扣除20万元）作为工程结算款；3.中节能工程公司开具17%的增值税发票给红星电瓷公司。合同签订后，中节能工程公司对三座抽屉窑进行了制作安装，完成了合同约定的绝大部分义务，但案涉工程并未进行后期的热态调试和验收。红星电瓷公司作为承揽合同的定作人，案涉工程是双方的第三期工程，施工在红星电瓷公司进行。红星电瓷公司对案涉工程的施工情况进展和设备安装情况应当知情，工程水电等供应也在其支配下，按照合同约定以及本案定作工程的操作惯例，本工程项目应当先进行热态调试，然后才能进行整个工程验收。总承包合同约定的具备热态调试的时间2011年4月30日距本案一审起诉时已经将近六年。此期间，红星电瓷公司并未对工程提出任何质量异议以及整改要求，也没有证据证明提出要求中节能工程公司共同进行热态调试；相反，红星电瓷公司在此期间却一直陆续支付工程款。根据总承包合同的约定和红星电瓷公司陆续付款的事实，以及（2017）陕01民终12463号民事判决对案涉工程具备热态调试条件的认定，本院认为中节能工程公司要求红星电瓷公司支付剩余工程款符合《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定的情形，即定作人应当按照约定的期限支付报酬。因此，红星电瓷公司应当支付剩余工程款2435000元。

其次，关于红星电瓷公司主张的中节能工程公司应当交付合格工作成果的先履行抗辩权。根据双方总承包合同约定，热态调试时间双方另行协商，但是自双方约定的具备热态调试时间至今，红星电瓷公司既未对工程质量提出异议，也未主张进行热态调试，不符合一般工程惯例，本院认为案涉工程进行热态调试并非付款的前提，双方均有配合对方进行热态调试的合同义务。因双方在总承包合同中并未约定进行热态调试，且双方一直未对热态调试达成一致意见，红星电瓷公司主张未进行热态调试和交付合格工作成果的抗辩并无合同依据，本院不予支持。另，对于热态调试和整个工程质量问题（本案并没有工程质量问题的相关证据），根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”之规定，红星电瓷公司认为中节能工程公司仍需履行合同义务或者工程存在质量问题，可另行主张。

（二）关于未付工程款的利息问题。

双方合同约定，2011年12月30日前红星电瓷公司支付完剩余工程款，但是本案工程未进行正常竣工验收，结合红星电瓷公司在2011年12月30日以后陆续支付工程款以及中节能工程公司接收的事实，应视为双方对付款期限的变更，逾期付款利息应当从申请人起诉之日（2017年9月13日）至付清之日止。中节能工程公司起诉要求利息自2011年12月21日开始计算的主张，本院不予支持。

综上所述，一审、二审认定事实和适用法律不当，本院予以纠正，申请人的申请理由部分成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：

一、撤销四川省自贡市中级人民法院（2018）川03民终96号民事判决、四川省自贡市贡井区人民法院（2017）川0303民初728号民事判决。

二、自贡红星高压电瓷有限公司于本案判决生效之日起30日内，向中节能工业水务工程有限公司支付剩余工程款2435000元及利息，利息以2435000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率从2017年9月13日起计算至清偿完毕之日止。

三、驳回中节能工业水务工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15896元，二审案件受理费31795元，均由自贡红星高压电瓷有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郭张锋

审判员　　高向阳

审判员　　杨　军

二〇一九年五月十七日

书记员　　徐　豫