上诉人自贡红星高压电瓷有限公司与被上诉人中节能工业水务工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

四川省自贡市中级人民法院

民 事 判 决 书

案号

（2021）川03民终84号

案由

承揽合同纠纷

当事人和其他诉讼参加人基本信息

上诉人（原审原告）：自***高压电瓷有限公司，住所地四川省自贡市贡井区长土镇洞桥村2组贡舒路2159号。

法定代表人：曾鸿，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：曾德君，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：何信建，四川亚峰（自贡）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中节能工业水务工程有限公司，住所地陕西省西安经济技术开发区凤城12路108号。

法定代表人：马黎柏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：葛霖，陕西众邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李林峰，陕西众邦律师事务所律师。

上诉请求及事实和理由

上诉请求：1.撤销四川省自贡市贡井区人民法院（2020）川0303民初597号民事判决；2.判令中节能工业水务工程有限公司（以下简称中节能公司）继续履行双方于2010年12月2日签订的《新建三座143m³全自动控制抽屉窑总承包合同》，将三座143m³全自动控制抽屉窑建成、验收合格并交付自***高压电瓷有限公司（以下简称红星公司）使用；3.判令中节能公司移交三座143m³全自动控制抽屉窑施工前期的全套施工图纸、供日常维修图纸、工程隐蔽部位图纸及仪器仪表使用说明书等全部设备配套资料；4.判令中节能公司支付自2011年5月1日起至2011年5月30日止按每天500元计算的违约金15000元及自2011年5月31日起至中节能公司将三座143m³全自动控制抽屉窑建成、验收合格并交付红星公司使用时止按每天2000元计算的违约金；5.一、二审诉讼费、保全费及相关费用由中节能公司承担。

事实和理由：1.中节能公司未按合同约定将案涉工程建成、验收合格并交付给红星公司，中节能公司已构成违约，应当承担违约责任；2.案涉合同具备继续履行的条件，中节能公司也愿意继续履行，继续履行合同也有利于保障红星公司的合法权益，一审判决中节能公司可以不用继续履行合同明显错误。

争议焦点

一、案涉合同是否应当继续履行；二、中节能公司是否构成违约，应否承担违约责任。

二审新证据的认定

中节能公司提供以下新证据：一、邮寄送达查询结果及邮寄物品照片，拟证明中节能公司已经履行了一审判决确定的移交施工图纸等材料的义务，并请求人民法院对其履行一审判决的情况予以确认；二、烟道验收记录，拟证明红星公司按照合同约定对隐蔽工程进行了验收。

红星公司质证认为，对中节能公司邮寄的材料是否符合要求需要双方共同核对，仅靠照片无法确认，对该证据不予认可；烟道验收记录是复印件，对其真实性、合法性、关联性均有异议。

结合当事人的举证、质证，本院认证如下：中节能公司提供的第一组证据与本案审理范围没有关联性，对该证据不予采纳；第二组证据真实性不予确认，对该证据不予采纳。

案件事实摘要

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

与本案争议有关的事实摘要如下：红星公司与中节能公司签订《新建三座143m³全自动控制抽屉窑总承包合同》，由中节能公司对红星公司新厂区所需的三座143m³全自动控制抽屉窑及相关附属设备和控制系统进行安装和调试，中节能公司最迟于2011年4月30日前建成案涉工程，使之具备热态调试的全部条件，调试时间双方另行商定。双方对工程验收事项第2项约定为：设备热态调试后按红星公司现有铁道棒形绝缘子品种进行试烧，其烧成合格率分别不低于95%～98%，窑车满载时其装载制品平均热耗量见附件2，抽屉窑升温阶段测点温差≯±5℃，高火保温阶段测点温差≯±3℃即可验收。

因红星公司未按合同约定向中节能公司支付案涉工程的工程款，中节能公司提起诉讼，四川省高级人民法院结合陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民终12463号民事判决作出的（2019）川民再90号民事判决认定，案涉工程具备热态调试条件，红星公司从未向中节能公司提出质量异议或整改要求，双方未对热态调试达成一致意见。

2019年6月13日和6月30日，红星公司两次向中节能公司发函要求进行热态调试，中节能公司两次复函均指出，因案涉工程已放置多年，窑炉装备特别是电控装备可能已经老化失效，直接开展热态调试在技术上不可行，且存在很大安全生产风险，需对案涉工程现状进行评估，符合热态调试条件后再行开展热态调试工作。

裁判理由及结果

关于案涉合同是否应当继续履行的问题。四川省高级人民法院结合陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民终12463号民事判决作出的（2019）川民再90号民事判决已经认定，中节能公司已于2011年4月30日前建成案涉工程，使之具备了热态调试的全部条件。按照合同约定，调试时间由双方另行商定。双方对案涉工程的验收约定为热态调试后进行试烧，符合一定条件后即可验收，故试烧才属于合同约定的验收程序，热态调试是试烧前的准备工作，尚不属于合同约定的验收程序，中节能公司在验收阶段应当履行的通知义务不能当然推定为在热态调试阶段也应当履行，因此，双方均负有提出和配合进行热态调试的义务，但双方一直未达成一致意见，导致案涉工程一直闲置。红星公司于2019年6月发函要求中节能公司对案涉工程进行热态调试，距案涉工程建成已愈八年，中节能公司复函提出对案涉工程现状进行评估，符合热态调试条件后再行开展热态调试工作，不仅符合客观实际，更是中节能公司对安全生产负责任态度的具体表现，对中节能公司提出的观点应当予以认可。中节能公司提出附条件进行热态调试，红星公司不予认可，应视为双方仍在就如何开展热态调试工作进行协商。因此，红星公司在无法确保安全生产的情况下主张中节能公司继续履行合同，不符合客观实际，不予支持。案涉工程在符合热态调试条件后，红星公司可另行主张权利。

关于中节能公司是否构成违约，应否承担违约责任的问题。如前所述，双方仍在就如何开展热态调试工作进行协商，案涉合同在一定条件下仍有继续履行的可能，双方的权利义务尚未行使完毕，红星公司提供的证据不足以证明中节能公司构成违约，红星公司主张中节能公司承担违约责任的理由不能成立，不予支持。

综上所述，红星公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费59218元，由自***高压电瓷有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　莉

审 判 员　　张　俊

审 判 员　　郑　轶

二〇二一年四月二十九日

法官助理　　相星宇

书 记 员　　胡燕萍