上诉人中节能工业水务工程有限公司与被上诉人自贡红星高压电瓷有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

四川省自贡市中级人民法院

民事判决书

(2018)川03民终96号

上诉人（原审原告）：中节能工业水务工程有限公司，住所地陕西省西安经济技术开发区。

法定代表人：柴疆，董事长。

委托诉讼代理人：***，陕西众邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，陕西众邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：自贡红星高压电瓷有限公司，住所地四川省自贡市贡井区。

法定代表人：曾鸿，总经理。

委托诉讼代理人：*荣成，自贡市贡井区天池法律服务所法律工作者。

上诉人中节能工业水务工程有限公司（以下简称中节能水务公司）因与被上诉人自贡红星高压电瓷有限公司（以下简称红星电瓷公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省自贡市贡井区人民法院（2017）川0303民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人中节能水务公司委托诉讼代理人***，被上诉人红星电瓷公司委托诉讼代理人梁荣成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中节能水务公司的上诉请求：撤销一审判决，判决红星电瓷公司支付中节能水务公司工程款2435000元，以及自2011年12月21日至清偿之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息(至2017年8月的利息为689375.56元)。事实和理由:一审判决事实认定和适用法律错误:一、一审判决将涉案“三座抽屉窑未投入使用”这一现在的项目状态，认定为中节能水务公司未履行合同安装、调试及验收义务，进而认为中节能水务公司违约，这一认定与双方合同约定不符，与事实不符，是严重错误的。鉴于合同中红星电瓷公司是发包方，所以热态调试事实上需要红星电瓷公司向中节能水务公司提出要求才能完成。在进行涉案合同中的热态调试时，是需要红星电瓷公司提供窑炉生产对象的物料，包括供应电力、人员到位等，才能进行涉案窑炉的调试，以及此后的生产使用。本案中红星电瓷公司自2011年至今均未通知中节能水务公司进行热态调试，是因为其经营、资金问题，不是也不可能是中节能水务公司的原因。二、涉案合同约定不是以“工程验收”为支付工程款条件，系分期付款。一审判决红星电瓷公司有权拒绝中节能水务公司支付价款的要求。显然与涉案当事人双方合同约定不符，也与红星电瓷公司自己已经认可中节能水务公司履行了合同义务并无违约的行为不符，且与其实际自2011年12月20日后一直支付工程结清款的事实不符。三、一审法院在庭审中分配举证责任、自己进行搜集证据的行为，不符合民事诉讼法及司法解释对证据举证质证等规定。

红星电瓷公司答辩称：一、中节能水务公司承揽的工程没有投入使用，造成烂尾工程的责任在于中节能水务公司，案涉工程红星电瓷公司已经支付预付款，提供了施工环境等条件，履行了自己的义务，而中节能水务公司拖延施工期，没有进行验收，更没有交付竣工图纸，没有安装核心部件等已经构成违约。二、本案系承揽合同纠纷，中节能水务公司没有完成承揽工作，也未交付承揽成果，红星电瓷公司不支付款项的理由成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

中节能水务公司向一审法院起诉请求为：1.红星电瓷公司支付中节能水务公司工程款243.5万元，以及自2011年12月21日至清偿之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息;2.诉讼费用由红星电瓷公司承担。

一审法院认定事实：中节能水务公司原名称是中机工程（西安）启源工程有限公司，2015年2月8日变更为中节能工业水务工程有限公司。中节能水务公司与红星电瓷公司于2010年12月2日签订《新建三座143?全自动控制抽屉窑总承包合同》，合同约定红星电瓷公司新厂区所需的三座143?全自动控制抽屉窑，委托中节能水务公司对上述工程及相关附属设备和控制系统进行安装和调试总承包。总承包价为455万元,工期为合同生效后145天。合同还约定了双方的责任、工程验收及事项、付款规定、违约责任等条款。其中付款规定为：签订合同后将于2010年12月25日前，红星电瓷公司向中节能水务公司支付100万元作为预付款；2011年12月20日前，红星电瓷公司向中节能水务公司支付355万元作为工程最终的结清款。2011年1月4日，中节能水务公司与红星电瓷公司签订《自贡三座抽屉窑技术交底纪要》，总价款扣除20万元为435万元。合同签订后，中节能水务公司对三座抽屉窑进行了制作安装，红星电瓷公司也先后支付价款共计191.5万元，按合同尚欠价款243.5万元。但三座抽屉窑至今未投入使用。现中节能水务公司诉至法院，请求支持其诉讼请求。

一审法院认为，中节能水务公司与红星电瓷公司承揽合同关系成立。双方签订的《新建三座143?全自动控制抽屉窑总承包合同》合法有效，双方均应全面按合同约定履行自己的合同义务。根据合同约定的履行规则，红星电瓷公司支付了100万元的预付款后，中节能水务公司应当将工程制作、安装、调试后，交付红星电瓷公司使用，红星电瓷公司再结清工程款。现中节能水务公司没有提供证据证明，三座抽屉窑安装和调试过程中，中节能水务公司按合同约定的工程验收约定，对工程提起或进行了验收，或工程完工后交付给红星电瓷公司进行了使用。三座抽屉窑实际也没有投入使用。根据先履行原则，中节能水务公司没有先履行工程验收、交付给红星电瓷公司使用的合同义务，无权要求红星电瓷公司支付价款的后履行义务。红星电瓷公司有权拒绝中节能水务公司支付价款的要求。故中节能水务公司要求红星电瓷公司支付工程款243.5万元，以及自2011年12月21日至清偿之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息的诉讼请求，证据不足，不予支持。红星电瓷公司辩称工程未完成，设备未投入使用，符合事实，予以采信。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回中节能工业水务工程有限公司的诉讼请求。本案受理费减半收取15896元，由中节能工业水务工程有限公司负担。

本院二审期间，中节能水务公司向本院提交如下新证据：一、中节能水务公司与其他公司签订的28份分包合同，涉及承揽工程的全部内容，拟证明为履行案涉工程，中节能水务公司对工程进行了分包。二、28份合同对应的付款凭证，拟证明中节能水务公司对分包合同履行付款的情况。三、生效民事判决书，拟证明法院判决中节能水务公司向分包商全额支付工程款，现已经实际支付。

红星电瓷公司对上述三组证据真实性无异议，但认为中节能水务公司购买的原材料是否用于案涉工程不明，与本案无关联性。

本院认证认为：双方当事人对上述三组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，上述证据证明中节能水务公司对案涉工程进行了施工，采购了原材料，并向其发包人支付了相应的工程款，但不能证明中节能水务公司向红星电瓷公司交付了符合约定的工程。

红星电瓷公司在二审中未向本院提交新证据。

本院查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”之规定，承揽人中节能水务公司应当在约定的时间内完成其承揽的工作，向定作人红星电瓷公司交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关的质量证明。中节能水务公司在二审中提交的现有证据，仅能证明中节能水务公司向其他公司采购了与案涉工程相关的设备，也进行了施工，但中节能水务公司不能举示分项施工已经完成并经验收的依据，更不能证明涉案的承揽工程已由双方检验合格并向红星电瓷公司交付符合约定的三座143?全自动控制抽屉窑以及交付产品检测报告、合格证等相关资料。中节能水务公司辩称：红星电瓷公司自2011年至今均未通知中节能水务公司进行热态调试，未交付、验收的责任在于红星电瓷公司，但是，根据合同约定“乙方最迟于2011年4月30日前建成使之具备热态调试的全部条件”；“调试时间双方另行商定”，即使热态调试是需要作为发包人的红星电瓷公司提供协助，但建成使之具备热态调试的全部条件是中节能水务公司的合同义务，如果具备热态调试的全部条件则应当由中节能水务公司通知红星电瓷公司。本案中，中节能水务公司并未举示证据证明其承揽的工程已经具备热态调试的全部条件，双方未进行调试验收的责任在于中节能水务公司，故中节能水务公司关于其已按合同约定完成了工作成果，已具备支付剩余货款条件的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，虽然案涉合同约定了2011年12月20日前红星电瓷公司向中节能水务公司支付355万元作为工程最终的结清款，红星电瓷公司未在约定时间支付工程款，构成违约，但作为承揽人的中节能水务公司至今未完成工作任务，并交付工作成果，已构成根本违约，红星电瓷公司有权拒绝支付剩余工程款。故中节能水务公司抗辩应按合同约定的时间支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，中节能水务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31795元由中节能工业水务工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员**

二〇一八年三月二十一日

书记员**