某某、某某等申请复议一案执行裁定书

山东省高级人民法院

执 行 裁 定 书

（2015）鲁执复字第148号

申请复议人：***。

申请复议人：***。

申请复议人：于忠才。

***、于忠才共同的委托代理人：施兰英。

申请复议人：于梓浚。

申请执行人：青岛坤显电子有限公司，住所地：青岛市市南区。

法定代表人：赵强，董事长。

被执行人：北京合创兴业信息科技有限公司，住所地：北京市西城区。

法定代表人：郝秉龙，经理。

申请复议人***、***、于忠才、于梓浚不服济宁市中级人民法院（2012）济执字第96-4号执行裁定，向本院申请复议，本院于2015年11月13日立案受理，并依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

申请执行人青岛坤显电子有限公司（下称坤显公司）与被执行人北京合创兴业信息科技有限公司（下称合创公司）买卖合同纠纷一案，济宁市中级人民法院（下称济宁中院）于2015年10月16日作出（2012）济执字第96-4号执行裁定（下称96-4号执行裁定），追加***、于忠才、于梓浚为本案的被执行人，在其共同继承于建遗产120万元的范围内对坤显公司承担责任；追加***为本案的被执行人，在其抽逃注册资金80万范围内对坤显公司承担责任。

2015年9月17日，坤显公司向济宁中院提出追加被执行人申请称：一、被执行人合创公司于2010年6月18日注册设立，注册资金为100万，合创公司于2010年10月22日增加注册资金400万元、于2012年1月4日增加注册资金200万，共计注册资金700万元。该公司股东由于建、***二人组成，其中于建出资420万元，占总资本比60%，***出资280万元，占总资本40%。根据合创公司工商登记的公司章程载明的内容，该公司的权力机构为公司股东会，股东会对公司管理人员负责任免监督、对公司年度财务负责审核。***调查笔录表明，公司的实际负责人为于建而法人代表没有任何实际权力，被执行人出具的于建购房证明中也载明于建为公司的执行经理。***为公司监事兼公司财务，这在该公司的工商登记及提供给工商的年审财务报告中（财务负责人注明为***）及转入***个人账户巨额资金都可证明。于建、***利用对被执行人合创公司的100%控股权及实际管理控制公司的地位多次抽逃出资。在2012年1月4日增加注册资金人民币200万元后，于建、***于2012年1月5日至1月8日从合创公司账户转出至其个人账户人民币199.6万元，于建、***的行为符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》（下称《公司法解释（三）》）第十二条的情形，已经构成抽逃出资。二、2012年1月9日至4月1日，***再次分批从合创公司账户转出至其个人账户人民币222.33万元，（这些款项在民生银行的电子凭证中注明审批人为于建），其中人民币130.96万元转至于建账户，于建于2012年1月21日购买了位于北京市朝阳区双桥东路5号院11号楼3单元601室房产一处（合创公司及于建的母亲等亲属出具的书面材料证明），***、于建行为符合《公司法解释（三）》第十二条的情形，已经构成抽逃出资。三、因于建已死亡，特申请追加于建的继承人于梓浚、***、于忠才在其遗产继承范围内承担责任。

济宁中院查明，于建、***两股东于2010年6月18日出资成立合创公司，注册资金100万，合创公司于2010年10月22日增加注册资金400万元、于2012年1月4日增加注册资金200万，共计注册资金700万元。

2012年1月4日，于建、***分别出资人民币120万元、80万元，并将该200万元缴存合创公司入资专用账户20×××33账号内。2012年1月5日至1月12日，***从合创公司在中国民生银行（下称民生银行）的账户（账号01×××33）转出至其个人账户（账号62×××29）人民币339.35万元。2012年1月21日至2月10日，***从合创公司在民生银行的账户（账号01×××33）转出至其个人账户（账号62×××29）人民币16.68万元。2012年4月1日，***从合创公司在民生银行的账户（账号01×××33）转出至其个人账户（账号47×××93）人民币16万元。

2012年1月5日，***从民生银行的个人账户（账号62×××29）转出至于建账户（账号62×××11）人民币50万元，2012年1月6日，于建从合创公司在民生银行的账户（账号01×××33）转出至其个人账户（账号62×××11）人民币49.9万元。2012年1月9日，***从民生银行的个人账户（账号62×××29）转出至于建账户（账号62×××13）人民币30万元。

济宁中院另查明，2013年6月24日，济宁中院作出（2012）济执字第96号民事裁定，查封合创公司租赁给济宁市第一中学（下称济宁一中）的电视机、黑板、视频展台、控制讲台、安装辅材各62台，后因证据不足，于2014年1月13日作出（2012）济执字第96号民事裁定，解除上述查封。之后，济宁中院对合创公司在济宁一中的资产再次进行核查，通过济宁政府采购网等对该项目的公开招标、中标通知书、采购合同等进行调查，确定合创公司对济宁一中还有剩余债权，济宁一中也出具说明，证明尚有5000元货款未支付完毕，现该款项已执行完毕。合创公司已无经营场所，也无其他财产可供执行。

济宁中院认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，合创公司已无其他财产，两股东于建、***于2012年1月4日增加注册资金后，***从合创公司账户转出至其个人账户人民币339.35万元，并从其个人账户分两次转出至于建个人账户人民币50万元和30万元。于建从合创公司账户转出至其个人账户人民币49.9万元。于建、***的上述行为属抽逃注册资金行为。应追加于建、***为被执行人，在其各自抽逃注册资金的范围内对申请执行人坤显公司承担责任。因于建的继承人于梓浚、***、于忠才表示不放弃继承于建的遗产，按照《中华人民共和国继承法》第33条第1款的规定，应追加于建的继承人于梓浚、***、于忠才为本案的被执行人，在其共同继承于建遗产120万元范围对坤显公司承担责任。济宁中院遂于2015年10月16日作出（2012）济执字第96-4号执行裁定，追加***、于忠才、于梓浚为本案的被执行人，在其共同继承于建遗产120万元的范围内对坤显公司承担责任；追加***为本案的被执行人，在其抽逃注册资金80万范围内对坤显公司承担责任。

***、***、于忠才、于梓浚不服，向本院申请复议。一、***请求撤销济宁中院96-4号执行裁定的第二项，即撤销追加***为被执行人。其请求的事实与理由如下：（一）济宁中院作出96-4号执行裁定的程序违法。在追加***为被执行人的过程中，济宁中院没有将《追加被执行人申请书》送达***，径行送达了96-4号执行裁定书。济宁中院的审查程序违法，剥夺***的抗辩权。（二）96-4号执行裁定认定事实错误。96-4号执行裁定书仅载明涉案款项由合创公司的账户流出至***的个人账户，但并未说明该款项是如何流入***账户的。实际上，合创公司的资金管理完全是根据于建的指令进行运营，公司的资金转入个人账户后，也是根据于建的指令用于支付公司的应付款项或划转至于建的个人账户。***的个人账户资金在流入后即流出，济宁中院未查实全部资金的完整流程，仅凭流入***个人账户即认定其存在抽逃注册资金的行为，属事实认定错误。（三）96-4号执行裁定适用法律错误。根据《公司法解释（三）》）第十二条的规定，认定抽逃出资的条件之一是损害公司权益，96-4号执行裁定仅查明了增加的注册资金的流向，在对转出涉案款项的行为是否损害公司权益的问题未作论述，径行认定***抽逃出资属适用法律错误。（四）被执行人合创公司享有对外债权，无追加***为被执行人的事实和法律依据。于建挪用公司款项用于购买房产，该款项与申请执行人坤显公司的债权数额相当，因此，在合创公司对外尚有债权的情况下，济宁中院追加***为被执行人没有事实和法律依据，济宁中院对于建挪用的款项已采取了执行措施。

二、***、于忠才请求撤销济宁中院96-4号执行裁定。其请求的事实与理由如下：（一）济宁中院以同样的事实与理由一事二审违反法律规定，应依法撤销96-4号执行裁定。济宁中院在重新审查并制作（2012）济执异字第96-3号执行裁定中，***、于忠才曾就两次增加注册资金后，于建是否构成抽逃注册资金发表意见时，法官明确告知，关于抽逃注册资金只针对法院认定的400万元进行辩论，未认定的不需要提出。对于96-4号执行裁定，***、于忠才认为，在申请执行人对之前所有裁定认定的事实都认可，现在又没有新的事实与证据的情况下，济宁中院不应二次立案审理，不应以审查过的事实作为理由再次作出裁定，这种审理方式违反法律规定。（二）济宁中院在本案的执行中存在程序违法的情况。1.合议庭的组成不符合法律规定，96-4号执行裁定的两位合议庭成员作出过济执异字的法官，一位合议庭成员为重审法官。2.济宁中院扣划于建的1209989.2元购房首付款后，***、于忠才多次提出书面异议，但济宁中院没有立案审查、没有向于建的继承人送达法律文书，属程序违法。

三、于梓浚请求撤销济宁中院96-4号执行裁定。其请求的事实与理由如下：（一）济宁中院违背不告不理的原则。申请执行人只是要求追加被执行人，并未申请对合创公司是否构成抽逃出资进行认定，济宁中院在当事人没有提出申请、没有证据支持、没有经过质证的情况下，济宁中院作出96-4号执行裁定，认定于建和***抽逃出资违背不告不理的原则；（二）济宁中院对本案没有管辖权；（三）济宁中院认定事实、适用法律错误。1.济宁中院变更于梓浚、***、于忠才为被执行人，认定事实、适用法律错误。首先，合创公司为公司法人，应当以其全部财产承担责任，因此，在本案的执行中，济宁中院只能执行合创公司的财产，不能追加于建为被执行人，更不能变更于梓浚、***、于忠才为被执行人。其次，济宁中院变更于梓浚、***、于忠才为被执行人的依据是被继承人于建抽逃注册资金人民币240万元，属适用法律错误。抽逃注册资金应当符合以下几个条件：第一，有抽逃行为，正如（2012）济执异字第96-1号执行裁定所认定的：北京中元公司声明公司丢失的营业执照、公章、法人章、财物章作废，因此，不排除有人捡到后打着北京中元公司的名义与合创公司开展业务的可能。济宁中院不能据此认定有抽逃注册资金的行为。第二，抽逃注册资金必须是股东所为。合创公司增加注册资金400万元后又将该400万元转移至北京中元公司，在此过程中，未曾出现于建的签名，均是公司的法定代表人（郝秉龙）和财物负责人（***）操作，于建根本不知情，不能认定于建抽逃注册资金。第三，必须是股东侵占了被投资企业的财产。合创公司将400万元转入北京中元公司账户作为支付货款，并未转入于建的个人账户，也未用于偿还于建个人债务，不能认定于建侵占了合创公司的财产，更不能认定于建抽逃注册资金。2.济宁中院裁定直接用于建的遗产对申请执行人承担责任属适用法律错误。根据《公司法解释（三）》）第十四条第二款的规定，济宁中院应首先执行合创公司被查封的租赁给济宁一中的电视白板等租赁物，在合创公司仍不足以清偿的情况下，构成抽逃注册资金的股东才承担补充责任。综合上述，济宁中院对本案没有管辖权，并且在执行中的程序错误，适用法律错误，应依法撤销（2012）济执异字第96-1号执行裁定。

申请执行人坤显公司答辩称：一、于建、***抽逃注册资金事实清楚，证据确实充分。相关书证证实，2012年1月4日增加注册资金人民币200万元后，于建、***于2012年1月5日至1月8日从合创公司账户转出至其个人账户人民币199.6万元，于建、***利用实际管理控制公司的地位多次抽逃出资归其个人所有，符合《公司法解释（三）》第十二条的规定，于建、***的行为属抽逃注册资金的行为。二、于建和***作为公司的股东，抽逃注册资金和随意支取公司资金用于购买房产或者个人使用，造成公司无财产清偿债务，严重损害了公司债权人的利益，于建和***均应对公司债务承担相应的连带责任。

本院经阅卷查明，***、于建从合创公司在中国民生银行帐户转出款项单上载明：初级审批人为于建。

在证据质证过程中，***、于忠才、于梓浚对于建从合创公司转至其个人帐户的49.9万元，以及***从其个人帐户转至于建个人帐户的80万元，认为系用于公司业务，但没有提供证据予以证明。***为证明其主张，提供如下证据：2012年3月12、13、14日，***从其个人帐户转至合创公司01×××33帐户款项145.86万元；3月27日、4月1日，***从其个人帐户转至合创公司尾号为160446帐户款项19.16万元；4月28日，***从其个人帐户转至合创公司其他帐户款项1.2万元，但***的上述个人帐号均与62×××29号不是同一号。

本院查明其他的事实与济宁中院查明的事实一致。

本院认为，抽逃注册资金是指股东将已缴纳的出资又通过某种形式转归其个人所有的行为。本案中，于建和***分别出资120万元和80万元为合创公司增加注册资金后，于建本人或通过***从合创公司帐户中转至其个人帐户129.9万元，***从合创公司账户中转至其个人帐户259.35万元。上述事实足以说明于建、***在分别增资120万元和80万元后，又将上述增资全部转出归个人所有。对于上述转款行为，***、于忠才、于梓浚认为系用于合创公司经营，但没有提供证据予以证明；***提供了其从个人帐户转回合创公司账户166.22万元的相关证据，即便该转款事实成立，***转回的款项与其从合创公司账户转至其个人帐户的259.35万元之间还相差93.13万元，这改变不了其将上述80万元增资转出归个人所有的事实。因此，于建和***将已缴纳的出资又转至其个人帐户后，济宁中院认定于建和***抽逃注册资金正确。

对于***、***、于忠才、于梓浚的其他复议理由，本院认为，一、在本案的审查中，济宁中院法院是否应将《追加被执行人申请书》送达***，《民诉法》对此类问题未作相关规定，申请复议人的该项复议请求于法无据。二、抽逃注册资金的直接后果是公司的资产减少，从而影响公司的偿债能力。根据查明的情况，合创公司已无无财产可供执行，其股东抽逃注册资金的行为已影响公司偿还债务的能力，即损害公司的权益。申请复议人认为不存在损害公司利益的理由不能成立。三、关于以同样的事实与理由进行再次审查的问题。本案中，济宁中院仅对与涉案的200万元相关的问题进行审查，此前，济宁中院对该问题并未审查认定，与该200万元相关的情况属于新的事实。因此，申请复议人认为济宁中院以同样的事实与理由进行再次审查违反法律规定的理由不能成立。四、根据《民诉法》第四十条的规定，被发回重审的案件，原审法院应当另行组成合议庭进行审查。本案并非被发回重审的案件，其合议庭的组成并不违反上述法律规定，申请复议人认为程序违法的的理由不能成立。五、申请执行人向济宁中院提出追加被执行人的申请，其提出追加的理由是于建和***抽逃注册资金，济宁中院应当对于建和***是否存有抽逃注册资金的行为进行审查并作出认定。因此济宁中院并未违背不告不理的原则。申请复议人的复议理由不能成立。六、关于济宁中院对本案是否有管辖权的问题以及济宁中院（2012）济执异字第96-1号执行裁定认定事实、适用法律、审理程序是否正确的问题，本院（2013）鲁执复议字第82号执行裁定对上述问题均已审查并作出认定，本院对此不再审查。另，扣划于建1209989.2元购房首付款的问题属另一法律关系，与是否构成抽逃注册资金无直接关系，本院对此不予审查。

综上，济宁中院（2012）济执字第96-4号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，申请复议人的复议请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条的规定，裁定如下：

驳回申请复议人***、***、于忠才、于梓浚的复议申请，维持济宁市中级人民法院（2012）济执字第96-4号执行裁定。

本裁定送达后立即生效。

审判长　　马向伟

审判员　　陈远生

审判员　　刘书鸿

二〇一五年十一月二十七日

书记员　　刘　娟