西安东城建筑实业公司与西北电力建设器材总厂承揽合同纠纷一审民事判决书

西安市灞桥区人民法院

民事判决书

（2011）灞民初字第247号

原告（反诉被告）西安东城建筑实业公司，住所地：西安市纺一路商住楼101号。

法定代表人熊保运，总经理。

委托代理人向中，陕西维恩律师事务所律师。

委托代理人***，男，汉族，1961年5月28日出生。

被告（反诉原告）西北电力建设器材总厂，住所地：西安市灞桥区东郊电厂东路7号。

法定代表人***，厂长。

委托代理人***，女，汉族，1964年6月25日出生。

原告西安东城建筑实业公司（以下简称西安东城公司）与被告西北电力建设器材总厂（以下简称电力器材总厂）承揽合同纠纷一案及西北电力建设器材总厂与西安东城建筑实业公司承揽合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。西安东城公司的委托代理人向中、***，电力器材总厂的委托代理人***均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告（反诉被告）西安东城公司诉称：2009年7月21日，原、被告签订了建筑施工合同，工程名称：福利区停车场；工程量：停车场面积1000平方米，北侧围墙46立方米；工程工期：2009年7月22日开工顺延30个有效工作日，工程质量：按国家土建及安装规范进行施工及验收。承包方式：包工包料（一次性包死）。合同价款：壹拾万零贰仟元整。工程付款方式：工程进行到3：7灰土墙体砌筑完毕，停车场二层3：7灰土制作完毕经甲方验收合格后支付工程款的50%，工程全部完工后经甲方验收合格，付工程总造价的45%，剩余的5%作为工程保修款，一年后付清。合同签订后，原告按合同约定完成部分工程内容，被告支付50%的工程进度款。全部工程于2009年10月份施工完成，被告立即实际使用。原告要求支付45%的工程款时，被告以因其他案件纠纷账号被法院查封为由，提出暂缓支付，后经多次索要未果。此后，原告委托陕西维恩律师事务所的律师催要余款，但被告却称，因停车场使用2个月后地表部分出现翻砂、开裂现象及北围墙局部倒塌，拒绝付款。故此，西安东城公司诉来法院，请求法院判令电力器材总厂立即向其支付工程款51000元，诉讼费用由电力器材总厂承担。针对反诉，西安东城公司（反诉被告）辩称：1、其已全面履行完毕双方签订的修建福利区停车场的合同义务，在2009年10月中旬竣工后反诉人已接收、使用；2、答辩人按国家土建及安装规范施工，同时也是在反诉人（甲方）现场技术指导下进行施工；3、在整个施工过程中答辩人的施工都是在反诉人现场指导下施工的，且在工程完毕后，反诉人也对工程进行了验收，该工程反诉人已接收并使用，应认定为施工质量合格。反诉人使用10个月后围墙倒塌，责任在反诉人，应自行承担，与答辩人无关；4、该工程系包工包料，反诉人支付的前期款项不足支付材料款，农民工的工资全部在拖欠的余款之中。

被告（反诉原告）电力器材总厂辩称：1、双方合同约定的工程工期是2009年7月22日开工顺延30个有效工作日。但实际开工为2009年7月28日始2010年10月20日止，原告也承认这一事实。工期82天，即82个有效工作日，因此原告违约在先；2、建筑工程质量验收规范和建筑工程行业惯例将质量验收分为内在质量验收和外在质量验收两部分。内在质量验收因原告公司未能提供相关的证明材料，因此，造成无效验收。合同第九条约定“验收合格后给付45%工程款”，所以我厂不存在违约行为；在2010年5月进行外观验收时，发现停车场地表翻砂、开裂等现象，面积30%，随后请求原告西安东城公司给予返修并告知返修合格后再付工程款，但之后并没有得到原告西安东城公司的返修答复。在2010年8月23日由原告西安东城公司承建的停车场北围墙整体坍塌，所幸没有人员伤亡。原告西安东城公司在诉状上说坍塌的原因是由地铁施工和大雨所致，但围墙与地铁的施工地点还有20多米的距离，是不可能导致围墙坍塌的。3、我厂使用停车场是经原告同意的。况且西安市该工程仅竣工10个月合同约定的质保期都没有过，因此，原告西安东城公司是不能逃脱质量问题责任的。电力器材总厂反诉称，原告西安东城公司拒不对其施工项目的缺陷进行消除，也未对其承建的倒塌围墙质量事故有任何答复，造成很坏的社会影响且停车场无法使用，使合同继续履行不能。为了维护正常的生活秩序，其该公司不得已再次与其他建筑公司签署建筑工程施工合同，标的额90000元；施工中因灞桥区委家属院提出围墙用铁栏杆有安全感，不得已我厂又投入20000元加装铁栏杆。因此，以上110000元的费用都应该由西安东城公司承担。

法庭审理中，西安东城公司当庭出示下列证据：

书面合同一份（2页）；

律师催告函一份（2页）；

律师催告函答复函一份（1页）；

***的起诉状一份（1页）。

法庭审理中，电力器材总厂当庭出示下列证据：

停车场外观验收报告一份（1页）；

围墙、停车场、排水沟照片（9张）；

建筑工程施工合同（9页）和材料采购计划及采购发票（2页）各一份。

上述双方当事人所提交书面材料，均为复印件，经本院核对，除律师催告函、对停车场外观验收报告外，均与原件无异。

经审理查明，西安东城公司与电力器材总厂于2009年7月21日签订书面合同一份；合同甲方：西北电力建设器材总厂，乙方：西安东城建筑实业公司；工程名称：福利区停车场；工程量：停车场面积1000平方米，北侧围墙46立方米；工程工期：2009年7月22日开工顺延30个有效工作日，工程质量：按国家土建及安装规范进行施工及验收。承包方式：包工包料（一次性包死）。合同价款：壹拾万零贰仟元整。工程付款方式：工程进行到3：7灰土墙体砌筑完毕，停车场二层3：7灰土制作完毕经甲方验收合格后支付工程款的50%，工程全部完工后经甲方验收合格，付工程总造价的45%，剩余的5%作为工程保修款，一年后付清。合同签订后，西安东城公司按合同约定及电力器材总厂要求于2009年7月28日前后开始施工，于2009年10月20日前后施工完毕，2009年11月中旬，西安东城公司与电力器材总厂物业部负责人就合同工作成果进行了验收。2009年11月底，电力器材总厂开始使用上述合同工作成果（停车场）。

另查明，电力器材总厂已向西安东城公司支付承揽报酬51000元，现仍下欠51000元未予支付。

又查明，2010年8月24日，原告西安东城公司修建停车场辅助的设施即停车场北围墙倒塌。

以上事实，有书面合同、律师催告函、律师催告函答复函、照片、及庭审笔录在卷为证。

本院认为，西安东城公司与电力器材总厂签订的书面合同约定，西安东城公司为电力器材总厂修建停车场及辅助设施，该合同不违背法律规定，应为有效。该合同约定的法律关系，应为承揽合同关系。本案中，西安东城公司依合同约定及电力器材总厂要求进行工作，完成工作后交电力器材总厂验收并投入使用，西安东城公司已履行了合同义务。现西安东城公司要求电力器材总厂支付下欠承揽报酬，符合双方合同约定，于法有据，本院依法予以支持。电力器材总厂承认西安东城公司是依合同及其工作要求修建停车场，但辩称，双方对停车场在外观验收并投入使用后，发现存在质量问题，而且西安东城公司修建停车场的辅助设施即停车场北围墙倒塌；此后，其多次联系西安东城公司处理未果，无奈与案外人另签合同，对停车场相应部分重建，花费110000余元。故此，电力器材总厂不应向西安东城公司支付下欠承揽报酬51000元；相反的西安东城公司拒不对其施工项目的缺陷进行消除，致使双方合同不能继续履行，西安东城公司还应赔偿电力器材总厂重建停车场的损失。就双方合同不能继续履行及停车场重建损失，电力器材总厂提起反诉，请求法院判令解除其与西安东城公司签订的书面合同，西安东城公司向其赔偿重建停车场的费用110000元。本院认为，电力器材总厂虽提起反诉，但在本院当庭向其释明，可就停车场质量是否存在问题申请鉴定后，其表示停车场已重建，无法鉴定西安东城公司原施工是否存在质量问题，不申请鉴定。故此，电力器材总厂虽反诉要求解除合同，赔偿重建费用，但其提供的证据不足以证明其主张，而且，电力器材总厂承认西安东城公司在承揽施工修建停车场时是依据合同及其要求进行施工，故本院对电力器材总厂的主张不予采信，对其诉请依法不予支持。综上依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告西北电力建设器材总厂于本判决生效后十日内向原告西安东城建筑实业公司支付承揽报酬51000元；

二、驳回被告西北电力器材总厂要求解除其与原告西安东城建筑实业公司签订的书面合同的诉讼请求；

三、驳回被告西北电力器材总厂要求原告西安东城建筑实业公司向其支付重建停车场及围墙费用110000元的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉案件受理费1075元，西安东城建筑实业公司已预交，本诉案件受理费1075元由西北电力建设器材总厂承担。本案反诉案件受理费1300元，西北电力器材总厂已预交，反诉案件受理费1300元由西北电力建设器材总厂自行承担。西北电力器材总厂应将本案本诉案件受理费连同上述应付之款一并给付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审判长贺延昌

审判员*全会

代理审判员*严

二〇一一年四月十一日

书记员*宇