***与绍兴尚标市政工程有限公司、温州市瓯海区人民政府仙岩街道办事处破产债权确认纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴市越城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0602民初4785号

原告：***，男，1969年10月9日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。

委托诉讼代理人：王逸超，浙江和乐律师事务所律师。

被告：绍兴尚标市政工程有限公司，住所地绍兴市越城区中兴南路183号。

法定代表人：凌建新。

诉讼代表人：浙江越光律师事务所，系绍兴尚标市政工程有限公司破产管理人。

负责人：楼东平，主任。

委托诉讼代理人：缪叶青、黄锦萍，浙江越光律师事务所律师。

被告：温州市瓯海区人民政府仙岩街道办事处，住所地浙江省温州市瓯海区仙岩街道仙竹路588号。

法定代表人：王利建。

原告***与被告绍兴尚标市政工程有限公司（以下简称尚标公司）、温州市瓯海区人民政府仙岩街道办事处破产债权确认纠纷一案，本院于2020年6月28日立案受理，由审判员王珏适用简易程序独任审判，于2020年8月3日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人王逸超、被告尚标公司委托诉讼代理人缪叶青到庭参加诉讼。被告温州市瓯海区人民政府仙岩街道办事处经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出以下诉讼请求：1、判令原告***对被告绍兴尚标市政工程有限公司享有的债权金额为1731754.05元；2、判令被告温州市瓯海区人民政府仙岩街道办事处在欠付工程款1731754.05元范围内对原告的上述债权承担支付责任。事实与理由：被告绍兴尚标市政有限公司原名为绍兴市市政工程有限公司，于2017年9月1日变更。2014年4月8日，经过招标程序，被告绍兴尚标市政工程有限公司中标了涉案工程‘仙岩政府片截污纳管工程IV标段’，并与被告温州市瓯海区人民政府仙岩街道办事处签订了相应的《建设工程施工合同》，其中约定被告仙岩街道将‘仙岩政府片截污纳管工程IV标段’工程发包给被告尚标公司，签约合同价即中标造价为8312659元，合同价格形式为可调价格合同。之后，原告***与被告尚标公司签订了《工程施工经济责任制承包协议书》，约定被告尚标公司将涉案工程转包给原告***，工程造价暂定8312359元，原告实行全额风险承包，独立核算、自筹资金、自负盈亏、自担风险。合同签订后，原告依约履行合同义务，并完成所有施工任务，且涉案工程于2018年4月26日竣工验收，工程质量合格。在2019年11月4日，被告仙岩街道委托杭州广厦建筑咨询有限公司对涉案工程的造价进行审计。并于2019年12月5日出具最终的审核结果，其结果为涉案工程合同造价为8312659元，送审造价为9891202元，涉案工程审定造价为9182605元，核减造价708597元，有关单位在审定单上盖章确认。而截止至今，被告仙岩街道已付工程款7450850.95元，尚欠工程款1731754.05元。另，在2018年8月2日，绍兴市中级人民法院根据被告尚标公司的申请，裁定受理了被告尚标公司的破产清算申请，并作出（2018）浙06破申25号民事裁定书。在2018年12月20日，绍兴市中级人民法院裁定将该案交越城区法院审理，并于2019年1月11日，越城区法院作出（2019）浙0602破2号民事裁定书，裁定受理尚标公司的破产清算申请，并指定浙江越光律师事务所为管理人。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条之规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。另依据浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三点解答，实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人)之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。原告为维护自身合法权益，诉至本院。

被告尚标公司辩称：1、截止到目前原告未向被告尚标公司的管理人申报相应的债权；2、由于被告尚标公司已进入破产程序，且相关的工作人员也已离职，因此，管理人对该工程的具体情况并不清楚，关于破产债权的最终金额应根据原告的证据依法进行核查并确认；3、被告尚标公司已按照合同约定收取了全部的项目经理风险费及被告温州市瓯海区人民政府仙岩街道办事处已支付部分工程款对应的服务费；4、根据原告与被告尚标公司签订的内部承包协议书，相关的工程款应扣除1.5%的管理费及相关税费82988元，之后的剩余款项可以归原告所有。

被告温州市瓯海区人民政府仙岩街道办事处未到庭答辩，亦未向本院提交书面的答辩状。

本院经审理认定事实如下：2015年6月25日，被告温州市瓯海区人民政府仙岩街道办事处（发包人）与被告尚标公司（承包人，原绍兴市市政工程有限公司）签订《建设工程施工合同》1份，约定发包人将仙岩政府片截污纳管工程IV标段发包给承包人，工程内容为新建管道、修复管线、清通管道、路面修复等工程项目。合同价款为8312659元，价格形式为可调价格合同。

后被告尚标公司（甲方）与原告***（乙方）签订《工程施工经济责任制承包协议书》1份，约定乙方承包上述工程。工程造价暂定8312659元，乙方对本工程承包方式为全额风险承包，即实行独立核算、自筹资金、自负盈亏、自担风险，并向甲方交纳一定比例的服务费、风险费、税费等费用。乙方向甲方支付按甲方与建设单位最终审定的本工程决算总造价的1.5%服务费。甲方按与建设单位签订的施工合同总造价的0.15%收取项目经理风险费用，该费用在甲方向乙方支付第一次工程款时予以扣除。本工程承包过程中产生的各类税费由乙方承担，该税费在甲方收到建设单位工程款时予以扣除。甲方应在收到建设单位支付的工程款（包括但不限于预付款、进度款、结算款）后，扣除按本协议上述约定服务费、风险费、税费等费用后，剩余工程款凭公司财务制度中的经审批的工程款支付审批表支付给乙方。建设单位未付款前，乙方无权要求甲方支付任何工程款项及对甲方的任何诉讼行为。双方对其他权利义务亦进行了约定。

上述合同签订之后，原告对案涉工程进行了施工并完成工程交付使用。2019年12月4日，温州市瓯海区人民政府仙岩街道办事处委托杭州广厦建筑咨询有限公司对案涉工程进行结算审计，该审计单位出具审计报告1份，审计结果为：本工程结算送审价9891202元，审定造价9182605元，核减造价708597元，核增0元，净核减708597元，核减率7.16%。此后，被告温州市瓯海区人民政府仙岩街道办事处共支付工程款7450850.95元。诉讼中，原告对被告尚标公司提出的税费82988元予以认可。

另查明，绍兴市中级人民法院根据尚标公司的申请，于2018年8月2日裁定受理对尚标公司的破产清算申请。2018年12月20日，绍兴市中级人民法院裁定将该案交本院审理。2019年1月11日，本院作出（2019）浙0602破2号民事裁定书，裁定受理尚标公司的破产清算申请，并指定浙江越光律师事务所为管理人。

以上事实由原告提交的中标通知书复印件、建设工程施工合同复印件各1份、工程施工经济责任制承包协议书1份、工程造价咨询报告书复印件1份、发票与进账单1组、（2018）浙06破申25号民事裁定书打印件1份以及原、被告庭审陈述予以证实。原告提交的由案外人姜才签字确认的费用清单及银行转账记录1组，因系原告单方制作，且姜才的身份情况被告尚标公司不予认可，故对于该组证据，本院不予认定。被告温州市瓯海区人民政府仙岩街道办事处经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃举证质证的权利。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原告系无资质的承包人，故原告与被告尚标公司之间的《工程施工经济责任制承包协议书》应当认定无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告作为案涉工程的实际施工人，其有权参照其与尚标公司之间的《工程施工经济责任制承包协议书》中的约定主张相应的工程款。参照该合同，被告尚标公司应当向原告支付与建设单位即被告温州市瓯海区人民政府仙岩街道办事处最终审定工程决算总价的98.5%（扣除1.5%服务费），同时被告尚标公司有权按与建设单位签订的施工合同总造价的0.15%收取项目经理风险费用。诉讼中，被告尚标公司认可已按照合同约定收取了全部的项目经理风险费用，同时已收取了被告温州市瓯海区人民政府仙岩街道办事处支付工程款7450850.95元对应的服务费111762.76元（即7450850.95*1.5%）。故原告尚应支付服务费25976.31元[（9182605-7450850.95）*1.5%]及相关税费82988元。综上，原告就案涉工程有权主张的工程款计9073640.69元，扣除已支付的7450850.95元，尚余1622789.74元。原告主张已与被告尚标公司当时的项目责任人姜才进行过服务费、风险费等费用的结算，但未能举证证明姜才的身份情况，且被告尚标公司不予认可，故对于原告的该项主张，本院不予支持。虽然上述合同约定，被告尚标公司在收到建设单位支付的工程款，扣除相应的服务费后再将工程款支付给原告，建设单位未付款前，原告无权要求被告尚标支付工程款项及提起诉讼，但2019年1月11日，本院作出（2019）浙0602破2号民事裁定书，裁定受理尚标公司的破产清算申请，且现仍在破产清算中。根据《企业破产法》第四十六条之规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。原告上述对被告尚标公司的债权可以视为未到期的债权，在尚标公司破产申请受理时视为到期。根据《企业破产法》第五十六条之规定，在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。故本院仅对上述债权予以确认，就该债权的清偿事宜应在破产程序中处理，对原告该项诉请主张合理部分，本院予以支持。关于原告主张被告温州市瓯海区人民政府仙岩街道办事处在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据原告提交的发票与进账单，可以确认被告温州市瓯海区人民政府仙岩街道办事处就案涉工程尚欠被告尚标公司工程款1731754.05元，故被告温州市瓯海区人民政府仙岩街道办事处应在其欠付的该部分工程款范围内对原告承担相应的支付责任，对原告该项诉请，本院予以支持。被告温州市瓯海区人民政府仙岩街道办事处经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，本院依法可作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、确认原告***对被告绍兴尚标市政工程有限公司享有的债权金额为1622789.74元；

二、被告温州市瓯海区人民政府仙岩街道办事处于本判决生效之日起十日内在欠付工程价款1731754.05元范围内对原告***上述债权承担支付责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费减半收取10193元，由原告负担490.45元，被告绍兴尚标市政工程有限公司负担9702.55元，由被告负担部分，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员　　王珏

二〇二〇年九月二十五日

书记员　　柴静

附页：

本案引用的法律条文

《中华人民共和国企业破产法》

第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。

附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。

第五十六条在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。

债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。