德清县全安房屋拆迁有限公司、湖州经济技术开发区康山建设指挥部合同纠纷二审民事判决书

浙江省湖州市中级人民法院

民事判决书

（2017）浙05民终1588号

上诉人（原审被告）：德清县全安房屋拆迁有限公司，住所地：德清县武康镇塔山小区72幢百渚巷130-132。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖州经济技术开发区康山建设指挥部，住所地：湖州市康山街道办事处。

负责人：**。

委托诉讼代理人：**，浙江银湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，浙江银湖律师事务所律师。

原审被告：***，男，1970年4月17日出生，汉族，住湖州市吴兴区，

委托诉讼代理人：***，浙江广诚律师事务所律师。

上诉人德清县全安房屋拆迁有限公司（以下简称全安公司）因与被上诉人湖州经济技术开发区康山建设指挥部（以下简称康山指挥部）、***合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初3173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。

全安公司上诉请求：撤销原判，驳回康市指挥部对全安公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由康山指挥部承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审以***收取杨德忠方的管理费和承包费，认定全安公司将涉案旧房拆除工程交由***施工是事实认定错误。首先，即使章木林与全安公司法定代表人***是好朋友，也并不能就此推断章木林有权代表全安公司将涉案工程交给***施工。其次，章木林以个人名义向高长兵出具的收据也不能证明该行为是代表全安公司收取的所谓管理费和承包费，而且事实上这些钱也并没有交到全安公司处。最后，涉案工程虽然已经签订了《拆房协议》，但是具体***、拆哪一家都需要康山指挥部通知全安公司后才能实施，《拆房协议》第三条对此也有明确规定，但事实上，康山指挥部从未通知全安公司，全安公司无法履行协议约定的义务。2.一审认定全安公司应支付康山指挥部拆房款455000元没有事实根据。无论是《招标文件》中约定的”本工程最低单价限价7元/平方米，拆除面积约3.5万平方米……（最终按实际拆除面积结算，简易棚，简易房等附属物不计入面积）”，还是《拆房协议》中约定的”中标单价为人民币13元/方米，拆房总费用暂定为人民币455000元。实际拆除总费用待大树下整个拆迁区域旧房全部拆平后，按照实际拆除面积结算”，确定的只有单价，而总价需要根据实际拆除面积结算。一审在康山指挥部未提交证据证明实际拆除面积的情况下，仅仅凭全安公司在投标及签协议时根据投标单价按照康山指挥部预估的拆除面积3.5万平方米计算的暂定拆房总费用为455000元，就要求全安公司支付455000元没有道理。而且，高长兵交付给***的拆房款只有435000元，加上履约保证金才455000元，如果按照一审的认定，***作为转包人，不仅不赚钱，还要贴上2万元。3.一审认定***是涉案旧房拆除工程的实际施工人是事实认定错误。从康山指挥部提供的证据来看，涉案旧房拆除工程由***负责施工，***并未实际施工拆除。4.本案双方签订的《拆房协议》并未实际履行，现在也无法继续履行，一审依据协议判决全安公司支付房屋拆除款没有道理。二、一审适用法律错误。1.一审依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条、第九十七条规定作出判决，但第九十四条规定的是合同解除的法定情形，第九十七条规定的是合同解除后的处理。本案中，康山指挥部起诉主张的是要求全安公司和***支付房屋拆除款和逾期付款利息，并未主张解除合同，法院适用法律明显错误。2.一审判决全安公司向康山指挥部支付房屋拆除款和逾期付款利息没有法律依据。按照一审的认定，***借用全安公司的资质进行投标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应当认定无效。因此，全安公司与康山指挥部签订的《拆房协议》为无效合同，根据合同法第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，全安公司并未因合同取得财产，也就无返还义务。即使全安公司对合同无效有过错，也只需要对对方的损失承担相应的责任。3.本案是建设工程合同纠纷，一审认定为买卖合同纠纷是适用法律错误。4.一审判决全安公司和***共同承担责任没有法律依据。建筑工程合同只有合同法第二百七十二条第二款规定了第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。本案中，全安公司和***不符合上述条文的规定，法院判决全安公司和***承担连带责任没有法律依据。

康山指挥部答辩称：全安公司在中标之后与康山指挥部签订了《拆房协议》，根据招标文件、投标文件以及《拆房协议》的约定，全安公司是以13元/平方米中标，总报价455000元。事后该拆迁项目由***实际代表全安公司负责拆除，全安公司的代表人***收取了***交付的管理及成本费17000元，***也收到了实际施工人高长兵支付的435000元及履约金20000元。根据全安公司与康山指挥部签订的协议以及招标和投标文件的约定，上诉455000元应当交付给康山指挥部，但全安公司、***均未交付。本案事实清楚，全安公司及***应当共同支付康山指挥部房屋拆除款455000元及相应的逾期付款利息。一审判决正确，应予维持。

***答辩称：本案所涉***大树下自然村旧房拆除工程确系***实际拆除完成，但本案房屋拆除款已经与康山指挥部达成协议抵偿。2007年，***中标了湖州经济技术开发区原巴斯夫公司厂房拆除工程，并向湖州经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）支付了45万元拆房款，但因为街道原因无法继续履行合同，开发区康山街道和龙溪街道共同出具欠款证明一份，明确欠付***45万元，但该笔款项直至2015年尚未支付。2015年7月，***与康山指挥部的上级单位即开发区管委会达成一致意见，将本案所涉***大树下自然村旧房拆除工程交由***承包，相关的拆房款45万余元予以抵偿之前的欠款。因此，涉案拆房款已抵偿消灭，***已无支付本案拆房款的义务。

康山指挥部向一审法院起诉请求：1.全安公司和***共同支付给康山指挥部房屋拆除款455000元，并按银行同期贷款利率计算，支付自2015年8月10日起至判决确定的履行之日止的逾期付款利息；2.本案诉讼费用由全安公司和***共同负担。

一审法院认定事实：2015年7月21日，康山指挥部委托招标代理机构浙江宏业工程讯有限公司就康山指挥部公开发包的***村大树下自然村旧房拆除工程发布招标公告（项目编号KXE2015-108），招标范围为石泉桥村大树下自然村旧房拆除工程，包括旧房拆除工程和建筑垃圾现场原地平整工程，要求最低单价限价7元/平方米，拆除面积约3.5万平方米，费用由中标单位支付给招标单位康山指挥部，工程总价款由中标人在收到中标通知书后7天内汇入康山指挥部指定账户，汇入指定账户后方可进行施工。2015年7月27日，全安公司以455000元的报价参加投标，并在投标函中承诺一旦中标，将在30日历天内完成全部工作，并在收到中标通知书后7日内且在签订施工合同前将工程款一次性汇入招标人指定账户上。2015年7月31日，经评标委员会评审，确定全安公司为石泉桥村大树下自然村旧房拆除工程项目公开招标的中标人，主要中标条件为拆除面积约3.5万平方米，中标价格13元/平方米，工期30日历天。中标通知书要求全安公司于2015年8月27日前至康山指挥部签订工程承包合同。2015年8月7日，康山指挥部与全安公司签订《拆房协议》一份，协议载明为加快康山分区开发建设，康山指挥部计划对石泉桥村大树下自然村已完成拆迁腾空的旧房进行统一拆除，经开发区公共资源交易分中心的公开招标、投标，确定全安公司为中标单位。协议还约定拆除范围及面积为石泉桥村大树下拆迁地块的农房，总建筑面积约3.5万平方米。拆房费用约定为中标单价13元/平方米，拆房总费用待大树下整个拆迁区域旧房全部拆平后，按照实际拆除面积结算。付款方式与时间约定为房屋拆除款和履约保证金共计人民币475000元由全安公司在本协议签订后3天内汇入康山指挥部指定账户，汇入指定账户后方可进行拆房施工。全安公司委托案外人章木林在该份合同上签字。合同签订后，案外人章木林于2015年8月11日代表全安公司收取了杨德忠方交付的管理及成本费17000元，并将涉案石泉桥大树下自然村旧房拆除工程交付了***实际施工拆除。***实际交由案外人高长兵负责施工，并于同日收取了高长兵交付的拆房款435000元及履约金20000元。嗣后，康山指挥部向全安公司和***催讨拆房款未果，以致纠纷成讼。

一审法院认为：本案争议焦点一为康山指挥部是否为本案适格当事人。康山指挥部系湖州经济技术开发区管理委员会依法设立，具有一定的组织机构和财产，依法享有民事权利并承担相应的民事义务，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定的”其他组织”，该院认定其为本案适格民事诉讼主体。本案双方争议焦点二为全安公司是否应承担本案拆房款的支付义务。首先，全安公司实际中标了涉案旧房拆除工程，并委托案外人章木林与康山指挥部签订了《拆房协议》，该份协议系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故该份协议对双方均有法律约束力。其次，合同签订后，***实际将涉案旧房拆除工程交由***施工拆除，并收取了杨德忠方管理费和成本费。全安公司虽辩称仅授权章木林签订合同，未授权章木林转包或分包工程的权利，事后对其行为也不予追认。但根据庭审中全安公司陈述，***与全安公司法定代表人张明耘系好朋友，全安公司和康山指挥部签订合同后从未联系过康山指挥部，也不知道涉案旧房拆除工程的施工情况。按常理分析，全安公司积极投标了涉案工程，中标后也积极委托***与康山指挥部签订了拆房协议，在前期如此投入后理应积极履行合同义务以实现合同目的，同时章木林作为全安公司法定代表人的好友，也是合同签订的委托代理人，全安公司应对其收取***的管理费的行为知情，故全安公司的当庭陈述不符合常理，该院不予采信。最后，***庭审中也自认系借用全安公司的资质进行投标，***为实际施工人，与全安公司属于挂靠关系。据此，该院认定全安公司应履行合同约定的支付拆房款的义务。***为涉案旧房拆除工程的实际施工人，理应向康山指挥部支付相应的拆房款，其主张本案拆房款与康山指挥部之前对***的负债互相抵销的抗辩意见，并未提供相应的证据予以证明，该院不予采信。对康山指挥部主张的房屋拆除款455000元的认定问题，虽然康山指挥部与全安公司之间的《拆房协议》约定”暂定”455000元，实际拆除费用按照实际拆除面积结算。但首先，全安公司在投标文件中明确以455000元的报价参加投标，并在投标函中承诺一旦中标，将在收到中标通知书后7日内且在签订施工合同前将工程款一次性汇入招标人指定账户上，由此可以认定全安公司认可拆房款金额为455000元。其次，根据***向高长兵出具的《收据》中载明的内容，高长兵作为实际施工拆除人员也确认涉案工程拆除面积为3.5万平方米，实际也向***交付了拆房款455000元，由此可以认定实际拆除面积即为3.5万平方米。再次，***庭审中辩称本案拆房款与康山指挥部之前结欠***的45万元债务相抵销，由此可以推定***认可本案拆房款为45万余元。综上，对康山指挥部主张全安公司和***应承担的拆房款455000元，该院予以支持。对康山指挥部要求全安公司和***按银行同期贷款利率计算，支付自2015年8月10日起至判决确定的履行之日止的逾期付款利息的主张，康山指挥部和全安公司间合同明确约定了付款期限为2015年8月10日之前，而全安公司和***未按约履行该付款义务，显属违约，理应承担相应的民事责任，故康山指挥部的该项主张，该院予以支持。据此，为正确调整民事法律关系，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：全安公司、****判决生效之日起十日内共同支付康山指挥部房屋拆除款455000元及逾期付款利息（以本金455000元为基数，按中国人民银行同期银行贷款基准利率计算，自2015年8月10日起计付至判决确定还款之日止）。案件受理费8125元，减半收取4062.5元，由全安公司和***共同负担。

二审中，各方均无新的证据提交。

本院确认一审查明的事实。

本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为：全安公司对案涉房屋拆除款是否应当承担支付责任，如果承担，则应支付的具体金额。首先，参与案涉拆除工程的投标及与康山指挥部签订《拆房协议》是全安公司的真实意思表示，现全安公司抗辩称并未实际作业案涉拆除工程，但从在案证据看，其委托案外人章木林与康山指挥部签订《拆房协议》，章木林就案涉拆除工程收取了案外人高长兵交纳的成本和管理费，因全安公司并未对外披露章木林的代理权限，就案涉拆除工程相关事宜，***对外具有全安公司的代理权外观，其行为产生的法律后果应归结于全安公司。故应视为全安公司收取了管理费将工程转包给***，***又交由案外人高长兵负责施工。关于全安公司主张适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定认为《拆房协议》无效的意见，因全安公司并非将资质借给他人与康山指挥部签订《拆房协议》，而是全安公司中标后将工程转包给他人，该转包行为违反法律规定，但其与康山指挥部签订《拆房协议》的行为并未违反法律、法规的强制性规定，也无其他无效因素，故《拆房协议》有效，且已实际履行，全安公司依约应向康山指挥部支付房屋拆除款。鉴于****实际施工人和拆除工程受益人，全安公司承担责任后，可就实际清偿额向*****。其次，关于应付拆除款的具体金额，虽然《拆房协议》表明拆除建筑面积约3.5万平方米，将拆房总费用暂定为455000元，一则455000元是全安公司的中标金额，由全安公司自己确认；二则实际施工人***认可拆除款系455000元；三则目前无证据证明实际拆除面积与3.5万平方米不合，故一审将应付拆除款认定为455000元并无不当。关于***称该款应与此前债务抵消的主张，因未提供证据证明，本院不予采信。

关于本案案由，一审确定为买卖合同纠纷不当，本院纠正为合同纠纷。

综上所述，上诉人全安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽部分法律条文适用不当，但不影响实体处理，应予维持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8125元，由上诉人全安公司承担。

本判决为终审判决。

审判长*敏

审判员周晓

审判员***

二〇一七年十二月十三日

书记员樊艳