青岛岱琦机电科技有限公司、张梁损害公司利益责任纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终4909号

上诉人（原审被告）：青岛岱琦机电科技有限公司。

法定代表人：孙皓宁，董事长。

委托诉讼代理人：宿启建，山东海康律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：张梁。

委托诉讼代理人：李代锋，山东恒信通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛中瑞达电气有限公司。

诉讼代表人：吴志斐，监事。

委托诉讼代理人：法明程，山东万绥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘继民，山东万绥律师事务所律师。

上诉人青岛岱琦机电科技有限公司(以下简称岱琦公司）、上诉人张梁与被上诉人青岛中瑞达电气有限公司（以下简称中瑞达公司)损害公司利益责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民初8058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人岱琦公司的委托诉讼代理人宿启建，上诉人张梁的委托诉讼代理人李代锋，被上诉人中瑞达公司的委托诉讼代理人法明程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人岱琦公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判返还被上诉人268911.7元。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证人姚某作为被上诉人的兼职业务员，为中瑞达公司办理保定供电公司的业务。被上诉人诉讼代表人吴志斐始终知情并参与，关于账务支付变更函，吴志斐也是明知，且其控制公司公章。姚某为公司做了近千万元的业务，又帮其要回质保金，收取佣金是正当的，吴志斐作为商人也应当知晓，即便其不知道，张梁的行为也是为了公司利益，并未滥用职权。张梁作为公司法定代表人的行为，应由公司承担后果。其将工程款转入公司，是张梁、吴志斐、姚某商定的将质保金汇到第三方账户，由第三方保证姚某获得18万佣金。现张梁、吴志斐违反承诺，要岱琦公司承担费用，有失公平。本案是公司董事起诉公司法定代表人利用职务侵权，上诉人既非公司股东，也不是合作一方，不是适格的被告。

中瑞达公司答辩称：第一、岱琦公司无正当理由未按时到庭，应按其自动撤诉处理。第二、其上诉理由不能成立，张梁与岱琦公司合谋变更账户，将公司资金挪用或以他人名义存储，是一种违法行为，损害了公司利益，根据公司法规定应承担责任。岱琦公司帮助张梁实施上述行为，也违反法律规定。涉案款项汇入岱琦公司后，吴志斐得知后即表示反对并要求返还，但该公司拒绝返还。岱琦公司拒不返还质保金，其理由是希望获利，本身具有恶意。第三，本案系公司高级管理人员违反忠实义务和勤勉义务损害公司利益，岱琦公司在明知行为违法的情况下，为其提供帮助，并不存在主体不适格的情况。

张梁答辩称：1.坚持上诉意见。2.姚某与中瑞达公司之间不存在业务代理关系和债权债务关系，岱琦公司所称应该支付给姚志18万元佣金没有任何事实和法律依据，完全是岱琦公司为规避自己的责任单方面提出的。本案支付给姚志的5万元佣金张梁是同意的，在质保金已经索回的情况下，中瑞达公司也表示不反对，岱琦公司所称的另外应该支付给姚某的所谓佣金应该从索回的质保金中扣除是错误的。

张梁上诉请求：1、撤销一审判决第一、第二项；2、判令被上诉人岱琦公司返还中瑞达公司399911.18元；3、判令岱琦公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、案外人保定供电公司根据中瑞达公司的申请，将尾款质保金支付给岱琦公司账户，该公司根据张梁的要求将其中5万元支付给姚某作为劳务费，剩余399911.18元至今由被上诉人控制，张梁并没有拿到一分钱，不应由张梁返还。二、岱琦公司承担的是直接返还责任，并非连带赔偿责任。向保定供电公司出具质保金支付申请是与吴志斐协商的结果，中瑞达公司是同意的。即便构成共同侵权，也不应当是张梁承担直接责任，而岱琦公司承担连带责任，如此则意味着其支付质保金后，有权向张梁追偿。张梁没有占用质保金的情况下，岱琦公司却有权将质保金继续非法占有并获得利益。

岱琦公司答辩称：若张梁不承担责任，本案属于普通债权债务纠纷，中瑞达公司主张公章是私刻，应提交证据证明。岱琦公司收取质保金是出于朋友间的相互帮助，该款由岱琦公司收取就意味着赋予岱琦公司向案外人支付佣金的权利。

中瑞达公司答辩称：一审判决认定张梁和岱琦公司承担连带责任是正确的，请求二审维持原判。第一，帐务支付变更函上加盖的公章并非监事吴志斐所控制的公章，中瑞达公司怀疑其上的公章是张梁或姚某私自刻制，肉眼即可分辨不是一枚公章，足以证明张梁变更帐务支付未征得吴志斐同意，同时也无董事会记录和股东会记录。第二，中瑞达公司认为款项在岱琦公司处，岱琦公司负有先返还义务，但若无法返还，张梁亦应承担赔偿责任。

中瑞达公司向一审法院起诉请求：1、判令岱琦公司、张梁立即返还中瑞达公司财产449911.8元；2、判令岱琦公司、张梁承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：中瑞达公司现登记股东为张梁、吴志斐，各占50%股权，张梁任公司法定代表人、执行董事，吴志斐任监事。2015年12月28日，中瑞达公司向保定供电公司出具《质保金支付申请》一份，载明保定供电公司处扣除质保金449911.18元，质保期已满，请该公司向中瑞达公司支付质保金，并指定了中瑞达公司的收款账户。2016年1月9日，中瑞达公司、岱琦公司共同向保定供电公司出具《变更函》一份，载明中瑞达公司往来账户支付单位变更为岱琦公司在青岛银行南京路支行的指定账户。张梁主张出具变更函时已与监事吴志斐协商确定，中瑞达公司对此否认，张梁并未提交证据予以证明。2016年1月26日，保定供电公司向岱琦公司上述收款账户支付449911.18元。2016年2月4日，张梁与岱琦公司法定代表人孙皓宁短信联系，张梁称：”你先打姚某那五万，再打我这五万吧！姚某那还账我这也还账都急着呢……哥我跟姚某说了你把钱打到我这我在转给姚某。就不用在写委托了。行吧。”2016年2月4日，孙皓宁账户向姚某转账支付5万元。审理中，张梁认可曾指示岱琦公司支付姚某5万元；中瑞达公司认可姚某帮助中瑞达公司要回质保金，但认为姚某没有业务提成，与姚某间不存在债权债务关系。对于张梁安排付给姚某的5万元，中瑞达公司称，该款项当时公司是不同意的，但如果这笔款回到公司，中瑞达公司及监事吴志斐同意给姚某5万元劳务费，如不回到公司，就不同意直接扣除。张梁认为姚某帮助要回来的质保金，张梁同意给他5万元劳务费，这是与吴志斐协商同意的，但对吴志斐同意一事并未举证。

对于上述5万元以外的质保金，岱琦公司主张其是应张梁要求支付307000元给中瑞达公司债权人的，但并未提供相应证据。岱琦公司主张其还向张梁个人账户支付5万元，也并未提交证据。

一审法院认为，董事、监事、高级管理人员应当履行忠实义务和勤勉义务，在执行公司职务时不得损害公司利益。本案中，张梁作为中瑞达公司的法定代表人、执行董事，在经公司其他股东同意的情况下，将中瑞达公司应收回的质保金，指定支付至岱琦公司的账户，导致该款项至今未能收回，造成了公司损失，应当承担相应赔偿责任。岱琦公司在收到涉案质保金后，除得到张梁授权支付5万元外，并未举证证明获得中瑞达公司或张梁的授权进行支付，其向案外人支付其他款项的法律后果不应由中瑞达公司承担。现岱琦公司持有中瑞达公司的质保金而拒不返还，主观上具有过错，造成中瑞达公司资金损失，应当承担相应的赔偿责任。

涉案质保金系案外人姚某帮助索回，因中瑞达公司的二名股东均同意给姚某5万元劳务费，张梁指示岱琦公司支付给姚某5万元劳务费的行为，系张梁作为法定代表人的职务行为，对岱琦公司及案外人姚某具有法律效力。因此，中瑞达公司在本案中的实际损失为岱琦公司仍持有的质保金399911.18元。张梁与岱琦公司共同出具《变更函》，造成中瑞达公司399911.18元款项损失，双方的行为构成共同侵权，应共同承担侵权责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、张梁于本判决生效之日起十日内返还青岛中瑞达电气有限公司399911.18元；二、青岛岱琦机电科技有限公司对上述第一项中的债务承担连带赔偿责任；三、驳回青岛中瑞达电气有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8049元，由青岛中瑞达电气有限公司负895元，由青岛岱琦机电科技有限公司负担7154元。

本院二审期间，中瑞达公司、张梁对于向案外人姚某支付5万元劳务费并无异议。岱琦公司主张应付给姚某18万元，中瑞达公司、张梁均不认可，岱琦公司也未提供其他证据予以证明。二审期间，经本院合法传唤，岱琦公司在第一次法庭调查期间未到庭。为查明案件事实，法庭组织各方第二次进行调查期间，岱琦公司到庭参加诉讼。张梁的委托诉讼代理人对法庭再次调查提出异议，认为应当按照岱琦公司撤回上诉处理。岱琦公司认为法院为查明案件事实，组织开庭调查并不违反法律规定。

一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，综合本案一、二审查明的事实以及当事人的陈述，本案的争议焦点问题是：1、张梁是否应承担还款责任。2、岱琦公司是否应当承担还款责任。

对于焦点1，公司法明确规定，公司的董事、高级管理人员具有对公司忠实、勤勉的义务。在执行公司职务时，违反法律、法规或公司章程的，给公司造成损失的应当承担赔偿责任。本案中，中瑞达公司主张张梁作为公司法定代表人、执行董事，擅自以公司名义变更收款人，导致保定供电公司将款项汇给岱琦公司，至今未能返还。从查明的事实来看，中瑞达公司在往来账户支付变更函中加盖公章，指示保定供电公司将质保金汇至岱琦公司账户，张梁作为法定代表人，作出上述指示，并未超出中瑞达公司正常经营的范畴，在没有相反证据证明的情况下，该行为应认定为中瑞达公司的公司经营行为。中瑞达公司的股东、监事是否同意，是其公司内部管理问题，不能以股东或监事不知情、不同意作为认定公司法定代表人实施侵害公司权益的证据。岱琦公司收取上述款项后，按照张梁的指示将其中5万元支付给姚某，中瑞达公司在一、二审期间均予以认可并没异议，通过上述事实也可以看出，张梁指示岱琦公司代收、代付质保金，并非公司法所禁止的将公司资金以个人或他名义开立账户存储的行为，而是公司对外经营期间与案外人之间的正常商业行为，一审认定张梁违反公司法规定，应承担赔偿责任，属认定事实不清，适用法律错误，本院不予支持。中瑞达公司对张梁的诉讼请求，本院不予支持，应予驳回。

对于焦点2，岱琦公司根据中瑞达公司指示收取质保金的行为，并无不当。但其作为代收款项的一方，对上述质保金并无所有权，应根据中瑞达公司的指示来支配上述款项。中瑞达公司作为质保金的所有权人，有权要求岱琦公司向第三方支付或予以返还。岱琦公司以代收质保金即意味着拥有向案外人支付的权利，没有事实依据，本院不予支持。中瑞达公司是否应付案外人姚某劳务费，与岱琦公司无关，岱琦公司无权代表姚某向中瑞达公司主张权利，也不能以此作为其拒绝返还质保金的理由。中瑞达公司有权要求其返还剩余部分399911.08元。

对于张梁的委托诉讼代理人提出的程序问题，本院认为，根据民事诉讼法第一百四十三条的规定，若上诉人岱琦公司无正当理由未到庭，可以按撤诉处理。根据该规定，是否同意按撤诉处理，应由人民法院审查决定，本案审理过程中，为了查明案件事实，法院组织再次调查，张梁的委托诉讼代理人认为本案必须按撤诉处理，无法律依据，本院不予采信。

综上，上诉人张梁的上诉请求及理由成立，本院予以支持。上诉人岱琦公司的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民初8058号民事判决第三项；

二、撤销山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民初8058号民事判决第一项、第二项；

三、青岛岱琦机电科技有限公司与本判决生效后十日内返还青岛中瑞达电气有限公司399911.18元；

四、驳回青岛中瑞达电气有限公司对张梁的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8049元，由青岛中瑞达电气有限公司负担895元，由青岛岱琦机电科技有限公司负担7154元。二审案件受理费7299元，由青岛中瑞达电气有限公司负担。二审案件受理费2920元，由青岛岱琦机电科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宋丽华

审判员　　王　晋

审判员　　卞冬冬

二〇一八年七月二十七日

书记员　　李　燕