怡警花园高层电梯业主委员会、德阳市建业房地产开发有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川06民终519号

上诉人（原审原告）：怡警花园高层电梯业主委员会，住所地四川省德阳市旌阳区孝感镇澜沧江西路218号。

负责人：张晓芳，该业主委员会主任。

委托诉讼代理人：李涛，北京市浩天信和（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邢晓晴，北京市中银（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：德阳市建业房地产开发有限公司，住所地四川省德阳市东湖路北侧东湖丽景9栋，统一社会信用代码91510600MA62315C9Q。

法定代表人：程勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴明全，四川仁竞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋金林，四川仁竞律师事务所律师。

原审第三人：四川省建筑科学研究院有限公司，住所地四川省成都市金牛区一环路北三段55号，统一社会信用代码91510000450717332P。

法定代表人：王德华，该公司总经理。

上诉人怡警花园高层电梯业主委员会（以下简称“怡警花园业委会”）因与被上诉人德阳市建业房地产开发有限公司（以下简称“建业公司”）及原审第三人四川省建筑科学研究院有限公司（以下简称“四川建研院”）合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2020）川0603民初2007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

怡警花园业委会上诉请求：一、撤销原判，判令建业公司履行《关于与德阳市建业房地产开发公司就质量问题会议协议》（以下简称“协议”）向四川省建筑科学研究院有限公司（以下简称“四川建研院”）支付鉴定费用或发回重审；二、一、二审诉讼费用由建业公司承担。事实和理由：一、一审法院程序错误。一审法院认定建业公司未履行协议应当承担违约责任，但在认定建业公司应承担违约责任的形式不是“继续履行”的同时，未向怡警花园业委会释明可以变更要求建业公司承担违约责任的形式，而是直接驳回怡警花园业委会的诉请，直接剥夺了怡警花园业委会要求建业公司承担违约责任的诉权。二、一审法院归纳争议焦点错误，导致案件审理方向错误，并作出错误判决。一审法院归纳的第二个争议焦点为“案涉协议履行问题”，但在后续说理中将该焦点限定在“签订正式委托鉴定合同”，而该争议焦点应该聚焦的是“鉴定费是否应当垫付以及垫付金额的具体确定”。三、（一）一审法院认定事实有误。一审法院认定协议为预约合同错误，应为本约合同。协议共有三条，三条约定相互独立，无履行的先后顺序，根据第二条约定，司法鉴定费用的支付仅为垫付，并不是实际的支付，一审法院只要对鉴定费金额的组成及合理性进行审查确认，就可以判决建业公司支付该金额，因此协议不是预约合同，而是本约合同。（二）一审法院遗漏了需要查明的重要事实，导致判决错误。一审法院虽于庭审中审查了对案涉小区房屋质量进行鉴定的必要性，但未在判决书中呈现出来，也没有审查鉴定费金额的合理性。一审庭审中怡警花园业委会提供的大量实景照片、视频显示，出现裂缝、漏水、渗水等房屋质量问题的房屋数量多达685户，涉及11栋楼，证明案涉小区房屋存在严重质量问题。经专业人员现场勘查，建业公司在案涉小区使用了大量堵漏剂填补主体工程及地基工程出现的严重裂缝，应依法进行鉴定。同时，案涉小区物业公司为建业公司的关联公司，长期以来恶意侵吞应当属于全体业主的各项收入，金额总计数百万元，致使业主及怡警花园业委会无力支付房屋质量鉴定费。四、一审法院适用法律错误。协议共有三条，即使一审法院认为第一条属于不能强制执行的意思给付（非金钱债务），但第二条仍可独立履行并强制执行，一审法院只要对鉴定费金额组成及合理性进行审查确认，就可以判决建业公司支付该金额。因此，协议并非《中华人民共和国合同法》第一百一十条所指“非金钱债务”，而是金钱债务，本案不应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十条进行判决，而应适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第二款的规定。

建业公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，程序合法，应当予以维持。

四川建研院述称，一、2019年4月，四川建研院受怡警花园业委会邀请到案涉小区进行了实地踏勘，随后四川建研院根据怡警花园业委会诉求、现场踏勘情况及国家相关规范标准拟定了怡警花园小区指定房屋相关技术鉴定的工作方案、费用说明及技术服务合同书文本，并向怡警花园业委会提交了上述资料。2020年2月至3月，怡警花园业委会与四川建研院就《怡警花园小区指定房屋相关技术鉴定技术服务合同书》（以下简称“技术服务合同书”）中的相关内容进行了协商，并达成一致。应怡警花园业委会要求，四川建研院将加盖合同专用章的《技术服务合同书》6份提交给怡警花园业委会。二、四川建研院是本案第三人，系怡警花园业委会提交的《技术服务合同书》的乙方即受托方，怡警花园业委会提交的《技术服务合同书》已由四川建研院签章确认。

怡警花园业委会向一审法院起诉请求：一、判令建业公司履行协议，与四川建研院签订关于怡警花园进行房屋质量和安全鉴定的技术服务合同；二、判令建业公司履行协议，向四川省公司支付鉴定费用；三、本案诉讼费等所有费用由建业公司承担。

一审法院认定事实：2018年3月26日，德阳市旌阳区孝感镇人民政府出具《业主委员会备案证》载明：怡警花园业委会，负责人张晓芳，该业主委员会提交的材料符合备案要求已备案。

2019年10月10日，怡警花园业委会通知小区内业主商议房屋质量维权前期律师费垫付问题并作入户门厅装修前动员和要求。2019年11月8日，怡警花园业委会发布公告，主要载明“经过前期召开业主大会动员、公告、登记，截止2019年11月7日20点，共有637户业主自愿垫付房屋质量维权的前期律师费。按业委会前期与北京中银（上海）律师事务所所达成的协议，律师费前期35万元，均摊后，每户业主垫付549.45元……业主们转账时请务必备注清楚楼栋房号和业主姓名，并转账成功后及时到业委会办公室换取垫付收据。”2019年11月10日，怡警花园业委会决议，主要内容为“同意怡警花园高层电梯业主户委员会代表业主大会委托律师，就本小区房屋质量和安全问题进行诉讼维权；诉讼维权发生的律师费、诉讼费、保全费等费用由同意委托律师的业主均摊。”截止2020年2月23日，1栋垫付资金业主46户，2栋1单元47户，2栋2单元27户，3栋1单元35户，3栋2单元43户，4栋1单元29户，4栋2单元31户，5栋1单元41户，5栋2单元37户，6栋1单元42户，6栋2单元33户，7栋62户，8栋60户，9栋64户，10栋1单元36户，10栋2单元32户，11栋20户，合计685户。

2019年4月19日，怡警花园业委会与建业公司签订了协议，该协议载明：“…1、怡警花园业委会与建业公司共同委托四川省建筑科学研究院对本小区房屋质量和安全进行司法鉴定。2、司法鉴定费用由开发商（建业公司）先行垫付，要求暂时在承建方给付开发商的质量保证金里先行支付，待鉴定结果出来后，由过错方全额支付鉴定费用。同时开发商把质量保证金流水账向业主进行公示。3、待鉴定结果出台后，按照四川省建筑科学研究院的司法鉴定意见对怡警花园房屋进行维修。”该协议加盖了怡警花园业委会公章，并有业主大会代表余朝建、杨小刚等人签字确认。建业公司亦加盖了公章并有程勇签字确认，另外在“德阳市旌阳区住建局代表签字”处有田文姜作为见证人签字。

怡警花园业委会提交的《技术服务合同书》显示：甲方即委托方为怡警花园业委会与建业公司，乙方即受托方为四川建研院。同时约定项目名称为德阳市旌阳区怡警花园小区指定房屋外墙装饰层空臌、脱落、渗水，屋顶渗水的技术鉴定等总计7项内容；服务内容为受托方依据相关国家规范、标准对德阳市旌阳区怡警花园小区指定房屋及指定内容进行技术鉴定。技术指标和参数（或考核指标）为国家相关现行规范、标准要求。本合同费用总额为2800000元，关于“服务合同委托方费用支付方式”约定：根据委托方之间于2019年4月19日签订的协议，本合同约定的所有费用均由建业公司负责支付，无论何种情况怡警花园业委会、业主委员会均无付款义务，也无任何担保付款责任。本合同生效，且进场检测后的3个工作日内，建业公司支付本合同总额的60%即1680000元；乙方向甲方提交本项目名称鉴定报告前，建业公司付清余款1120000元。该合同落款处仅有怡警花园业委会和四川建研院签章确认，建业公司并未签章。

另查明，建设单位：建业公司，勘察单位：建材成都地质工程勘察院，设计单位：四川宏基原创建筑设计有限公司，施工单位：德阳市建业建筑工程有限公司，监理单位：四川宏创建设管理有限责任公司，质量监督机构：德阳市旌阳区质安站共同于2013年9月16日对怡警花园1至11号楼进行竣工验收，于2014年5月5日对怡警花园地下室进行工程竣工验收。验收报告对地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程、建筑给排水及采暖工程等均作出合格评定。

2014年6月26日，德市旌备（2014）037号、038号竣工验收备案书记载：怡警花园B、C地块1号、2号、3号、4号、5号、6号、7号、8号、9号、10号、11号楼及地下室，经对建设单位组织的竣工验收和提交的《竣工验收报告》以及相关资料进行清审验证，备案文件齐备，结合质安站《工程质量监督报告》对该工程评价及统一备案建议……经本备案部门核准，同意上述地块工程竣工验收备案。

2020年4月15日，建业公司向怡警花园业委会出具了一份《告知书》，载明：“怡警花园高层电梯1#-11#楼及地下室工程于2013年9月16日依法通过建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位五方责任主体进行竣工验收，质量合格。2014年6月26日竣工验收文件均依照规定备案。业主在保修期内反映的内墙保温层空鼓开裂及外墙渗水部分质量问题也按照双方约定保修，履行保修义务。故不同意你方委托的四川建研院《技术服务合同书》…”

一审法院认为，本案争议焦点一是关于怡警花园业委会主体问题。怡警花园业委会主张主体资格适格，有权与建业公司签订协议并进行本案诉讼。建业公司抗辩称，怡警花园业委会签订上述协议行为，超出业主委员会权限，故不是签订协议适格主体。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十五条第一款“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。”以及《物业管理条例》第八条“物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。”规定并结合当事人提交证据，本案怡警花园业委会依法成立并备案，且案涉建筑质量问题，不排除涉及建筑主体公共区域质量问题，故怡警花园业委会代表业主处理案涉建筑质量问题未超出法律规定业委会处理事项范围，一审法院对建业公司相关抗辩意见，不予采纳；一审法院确认，怡警花园业委会系本案适格主体具有签订协议的权限，亦具备就相关建筑质量问题进行诉讼主体资格。

二是关于案涉协议履行问题。怡警花园业委会提交案涉协议中虽然有关于怡警花园业委会与建业公司共同委托四川建研院对本小区房屋质量和安全进行司法鉴定，司法鉴定费用承担、按照鉴定意见进行后续整修等约定，但建业公司履行承担司法鉴定费、进行后续整修等义务前提，应建立于怡警花园业委会与建业公司共同与相关司法鉴定机构签订正式委托鉴定合同基础之上。故一审法院认为，案涉协议属于预约合同。建业公司未履行该协议，其违约责任形式可以包括继续履行，但由人民法院强制缔结本约不符合合同意思自治原则，亦不符合强制性限于物或行为的给付而不包括意思给付的基本原理，故案涉协议不具备实际履行条件，并根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”的规定，一审法院对怡警花园业委会请求判令建业公司履行协议，与四川建研院签订关于怡警花园进行房屋质量和安全鉴定的技术服务合同以及建业公司履行协议，向四川建研院支付鉴定费用的诉讼请求，不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条，《中华人民共和国物权法》第七十五条第一款，《物业管理条例》第八条规定，判决：驳回怡警花园业委会的诉讼请求。案件收取受理费29200元，由怡警花园业委会负担。

二审中，当事人未提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。

另查明，二审中，怡警花园业委会陈述于2019年4月开始与四川建研院进行协商。在此过程中，建业公司对鉴定费金额提出异议，希望降到100万以内。建业公司否认对价格提出过异议，不愿意与四川建研院签订合同，并表示愿意继续履行维修义务。

本院认为，本案二审的主要争议焦点为：怡警花园业委会是否有权要求建业公司向四川建研院支付鉴定费。依据民法自愿原则，当事人对是否订立合同有完全的自由，不受他人的强迫。订立合同需要双方配合，需要双方都作出意思表示并达成一致，但如果违约方不配合，法院也无法强迫当事人配合订立本约。本案中，双方当事人在协议中约定，一、怡警花园业委会与建业公司共同委托四川建研院对本小区房屋质量和安全进行司法鉴定。二、司法鉴定费用由开发商（建业公司）先行垫付，要求暂时在承建方给付开发商的质量保证金里先行支付，待鉴定结果出来后，由过错方全额支付鉴定费用。同时开发商把质量保证金流水账向业主进行公示。二审中，怡警花园业委会不再主张第一项诉讼请求，即要求建业公司与四川建研院签订合同。庭审中，怡警花园业委会陈述于2019年4月开始与四川建研院进行协商。在此过程中，建业公司对鉴定费金额提出异议，希望降到100万以内。建业公司否认对价格提出过异议，且不愿意与四川建研院签订合同。本院认为，一、从协议第一条的约定来看，实质内容为约定怡警花园业委会、建业公司与四川建研院订立委托合同，该约定属于预约性质。二、虽然，怡警花园业委会在二审中不再要求建业公司与四川建研院签订合同，而是要求建业公司履行协议的第二项义务。但是，协议的第一条与第二条之间不能简单进行割裂，两者之间存在内在的联系。因为，从协议第二条的内容来看，怡警花园业委会与建业公司未约定鉴定费的具体金额。可见，鉴定费金额等合同主要条款仍需在委托合同中进行确定。现建业公司不愿与四川建研院订立合同，亦不认可怡警花园业委会与四川建研院协商的鉴定费。因此，在委托合同未订立的情况下，直接判决建立公司支付鉴定费缺少事实与法律依据。关于怡警花园业委会主张一审驳夺其诉权的问题，经审查，一审针对当事人的诉请进行审理，并作出判决，不存在驳夺怡警花园业委会诉权的问题，因此，怡警花园业委会该项上诉理由亦不能成立，不予支持。

综上，怡警花园业委会上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29200元，由怡警花园高层电梯业主委员会负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　家

审 判 员　　毛文婷

审 判 员　　吴　剑

二〇二一年六月三十日

法官助理　　夏　帝

书 记 员　　马　涛