宁波汇通建筑劳务有限公司、宁波市镇海振兴机械电器制造有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终2268号

上诉人（原审被告）：宁波汇通建筑劳务有限公司。住所地：宁波大榭开发区海光楼**。

法定代表人：赵金晶，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张帅军，浙江欧硕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张丹维，浙江欧硕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁波市镇海振兴机械电器制造有限公司。住所地：宁。住所地：宁波（骆驼）机电园区>

法定代表人：周雪珍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈锡根，宁波市镇海区海雄法律服务所法律工作者。

原审被告：张海良，男，1969年8月4日出生，汉族，住宁波市。

上诉人宁波汇通建筑劳务有限公司（以下简称汇通公司）因与被上诉人宁波市镇海振兴机械电器制造有限公司（以下简称振兴公司）、原审被告张海良追偿权纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2019）浙0211民初4377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法独任审理，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

汇通公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回振兴公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由振兴公司承担。事实和理由：一、石安祥虽已过退休年龄，但未办理退休手续，也未领取退休金和养老保险，其与振兴公司是事实劳动关系，其所受伤属于工伤，振兴公司未进行劳动仲裁前置程序，应驳回其起诉。振兴公司未给石安祥缴纳工伤保险，因此造成的损失应由振兴公司自行承担。二、目前无证据证明石安祥是被水管压伤，不排除其是自己跌倒受伤的可能性，其受伤与汇通公司、张海良无关。振兴公司提供的照片不能确定拍摄时间，看不出石安祥是否受伤，也看不出管子是怎么摆放的，石安祥右脚靠近管子，即使受伤也应是先压到右脚，而非左脚。三、即使石安祥是被水管压伤，振兴公司系管子的所有者和管理者，相应赔偿责任也应由其承担。事故发生时，汇通公司尚未进入厂区施工，而厂区是相对封闭的空间，汇通公司无法进行管理。四、石安祥自身未尽到谨慎注意义务，本案不能排除其用脚和手踢、踩、推管子的可能，应减轻侵权人的赔偿责任。石安祥自身原本患有高血压、糖尿病等疾病，部分用药与左脚受伤的关联性应通过鉴定确定。石安祥的主治医生未作为证人或专家辅助人出庭作证，一审法院对其所制作的调查笔录不符合法律规定。五、汇通公司申请调取（2019）浙0211民初1171号案件材料，该案中振兴公司与石安祥是自愿调解的，关于受伤原因仅有他们两方陈述，没有其他证据，他们又均是本案的利害关系人，该案的材料不能作为本案的证据。

振兴公司辩称，石安祥已超过退休年龄，振兴公司与石安祥之间不是劳动关系。石安祥被堆放的管子压伤是事实，管子是振兴公司提供并让人堆放的，振兴公司与汇通公司之间的承包合同约定了汇通公司对现场进行管理，汇通公司应承担责任。振兴公司在（2019）浙0211民初1171号案件中曾要求追加汇通公司参加诉讼，但未获准许。石安祥的医疗费也与外伤有因果关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

张海良未作答辩。

振兴公司向一审法院起诉请求：判令汇通公司、张海良支付振兴公司赔偿款162557.54元。

一审法院认定事实：2018年4月28日，振兴公司（发包人）与汇通公司（承包人，原宁波汇通人力资源有限公司）签订《合同主要条款》一份，约定工程名称为企业雨污水分流改造工程，工程地点为骆驼街道宁波市镇海振兴机械电器制造有限公司，承包范围为图纸范围内建设工程，承包人对合同工程造价、质量、工期、文明安全施工等实行总承包，对质量、工期、现场管理等实行统一管理，配合竣工，并约定2018年4月28日开工，2018年5月18日竣工，在施工中如发生安全事故均由汇通公司负责等。

2018年5月6日，振兴公司门卫石安祥（1947年11月4日出生）在厂区内巡查时，上述工程堆放的水管倒塌，致石安祥被压伤。石安祥被送至宁波市第六医院住院治疗21天，出院诊断为左三踝骨折、左踝关节脱位、下肢皮肤感染、冠状动脉粥样硬化性心脏病、心房颤动、心功能Ⅱ级、脑动脉粥样硬化、高血压病、2型糖尿病。出院后继续门诊治疗。石安祥医疗费共计85224.84元。2018年9月18日，张海良在内容为“2018年4月28日发包人宁波市镇海振兴机械电器制造有限公司同承包人宁波汇通人力资源有限公司签订的（合同主要条款）中涉及的全部合同余款，我愿意作为承包方宁波汇通人力资源有限公司的担保人，承担连带责任。特此承诺。”的承诺书空白处手写“此承诺书担保汇通人力需承担”并签名。2018年12月2日，经宁波天童司法鉴定中心鉴定，石安祥因故受伤致左内、外、后踝骨折伴关节脱位，经手术内固定治疗，遗留左踝关节活动功能障碍的致残程度等级鉴定为十级，建议石安祥伤后的误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，建议其后期医疗费为10000元左右（不包括发生意外情况的费用）或以实际医疗支出为准。石安祥支出鉴定费2600元。石安祥另支出拐杖费100元。

2019年3月，一审法院受理石安祥诉振兴公司提供劳务者受害责任纠纷一案，石安祥起诉要求振兴公司赔偿损失合计97117.70元。2019年3月22日，石安祥与振兴公司达成如下调解方案：石安祥医疗费85224.84元、误工费11400元、护理费8720元、营养费2700元、交通费500元、残疾赔偿金50090.40元、残疾辅助器具费100元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金3000元，合计164335.24元，扣除振兴公司已付的86957.54元，本尚应赔偿77377.70元，双方协商后确定振兴公司再赔偿石安祥75000元，后续治疗费待实际发生后另案主张。当日，一审法院出具（2019）浙0211民初1171号民事调解书一份，确认石安祥与振兴公司达成如下协议：一、除已付款外，振兴公司另赔偿石安祥医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金合计75000元，该款于2019年3月25日前支付石安祥；二、案件受理费1675元，减半收取计837.50元，由石安祥负担237.50元（已预交），振兴公司负担600元（已交纳）。后振兴公司支付石安祥赔偿款75000元。

一审法院认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，石安祥超过法定退休年龄，仍接受振兴公司聘用，其与振兴公司之间构成劳务关系，且振兴公司未为石安祥缴纳工伤保险，汇通公司、张海良辩称石安祥与振兴公司系劳动关系，应按工伤赔偿，一审法院不予采信。振兴公司将企业雨污水分流改造工程发包给汇通公司，双方明确约定现场管理等由汇通公司统一管理，施工中如发生安全事故均由汇通公司负责，现工程建设中堆放的水管倒塌压伤石安祥，振兴公司承担赔偿责任后向汇通公司追偿，合法有据，依法予以支持。根据石安祥与振兴公司提供劳务者受害责任纠纷一案实际情况，振兴公司赔偿石安祥的金额未违反法律规定。振兴公司主张汇通公司支付其赔偿石安祥的款项161957.54元，合法有据，依法应予以支持。振兴公司主张汇通公司支付其负担的案件受理费600元，于法无据，不予支持。振兴公司主张张海良系实际承包人并承诺承担担保责任，汇通公司、张海良对此提出异议，张海良在承诺书中所写的内容并不足以证实其系实际承包人并承诺承担担保责任，振兴公司亦未提交其他证据予以证实，故不予采信。振兴公司主张张海良承担责任，事实和法律依据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、汇通公司支付振兴公司赔偿款161957.54元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回振兴公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3551元，减半收取1775.50元，由振兴公司负担6.50元（已预交），汇通公司负担1769元。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据本案各方当事人的诉辩主张，本院对本案的争议焦点归纳并分析如下：第一，关于石安祥与振兴公司之间的法律关系，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。石安祥在达到法定退休年龄后继续在振兴公司工作，双方之间的法律关系应认定为劳务关系。汇通公司以石安祥并未享受社会保险待遇或领取退休金为由，主张石安祥受伤应按工伤处理，振兴公司应自行承担责任，依据不足，本院不予支持。第二，关于石安祥的受伤原因，根据汇通公司申请调取的（2019）浙0211民初1171号案件中的起诉状、病历、照片、调解笔录等资料，石安祥因被堆放的水管倒塌压伤这一事实已具有高度可能性，一审法院对该项事实予以认定，并无不当。汇通公司并未提供相反证据证明，其主张不应采纳（2019）浙0211民初1171号案件中的材料，本院不予支持。第三，关于石安祥的医疗费，虽然石安祥的出院病历中写明其患有高血压、2型糖尿病等疾病，一审法院已向其主治医生进行调查，其主治医生陈述石安祥受伤前心房颤动、高血压等处于稳定状态，当日受伤比较严重，而且他年龄比较大，稳定状态被打破，治疗外伤同时需要对心房颤动等问题进行治疗，比如对心跳、血糖进行控制，不稳定则无法进行手术。该调查基本可说明石安祥住院期间所发生的医疗费均与外伤有关，汇通公司对此有异议，认为应由鉴定机构鉴定，但在一审法院释明后，其并未申请鉴定，故其主张扣除部分费用，本院不予支持。第四，关于汇通公司是否应对石安祥受伤承担责任。根据法律规定，堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。汇通公司主张堆放的水管是振兴公司所有的，振兴公司应承担责任。但根据汇通公司与振兴公司签订的承包合同，振兴公司将企业雨污水分流改造工程发包给汇通公司，现场由汇通公司统一管理，施工中如发生安全事故也由汇通公司承担。汇通公司认可管子是其购买的，让销售方堆放在振兴公司厂区内，事故发生时间也在合同约定的开工日期之后。汇通公司主张水管购买后交给振兴公司管理，缺乏相关证据证明，其据此主张振兴公司是堆放物的管理者，本院不予采纳。汇通公司对石安祥的受伤应承担赔偿责任。本案并无证据表明石安祥本人存在过错，汇通公司主张石安祥也承担部分责任，一审法院未予支持，亦无不当。

综上，本院认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。（2019）浙0211民初1171号案件中，振兴公司就石安祥的损害承担赔偿责任后，可向汇通公司追偿。汇通公司主张其不应承担赔偿责任的依据不足，本院不予采纳。一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

二审案件受理费3551元，由上诉人宁波汇通建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　张华

二〇二〇年八月三十一日

书记员　　沈妍