山东宇兴建设有限公司、山东捷林管道安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁16民再31号

再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：山东宇兴建设有限公司，住所地山东省肥城市边家院镇驻地。

法定代表人：王兴东，经理。

委托诉讼代理人：尹赫，该公司员工。

被申请人(一审原告、二审上诉人)：山东捷林管道安装工程有限公司，住所地山东省邹平市韩店镇大王驼村162号。

法定代表人：安秀娟，经理。

委托诉讼代理人：隽晓琪，山东民颂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙启凡，山东民颂律师事务实习律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈佳鹏，男，1992年12月22日生，汉族，居民，住山东省肥城市。

再审申请人山东宇兴建设有限公司（以下简称宇兴公司）因与被申请人山东捷林管道安装工程有限公司（以下简称捷林公司）、陈佳鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）鲁16民终3400号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2021年4月20日作出（2021）鲁民申2087号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人宇兴公司的委托诉讼代理人尹赫，被申请人捷林公司的委托诉讼代理人隽晓琪、孙启凡到庭参加诉讼，陈佳鹏经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山东宇兴建设有限公司申请再审称，原判决认定事实不清。二审判决中认定“陈佳鹏以宇兴公司项目部的名义与捷林公司签订涉案《管道地下穿越施工合同》，捷林公司有理由相信该工程系宇兴公司对外进行的分包，即合同相对方为宇兴公司。”二审判决据此认定“陈佳鹏的行为应认定为表见代理，涉案管道地下穿越施工合同的主体应为宇兴公司，该合同项下的权利、义务应由宇兴公司享有和履行。”二审判决的上述认定确有错误，一是在涉案工程中，全部为沿道路户外施工，无围挡、无公示牌，申请人未设项目部及常设办公地点，捷林公司在签订合同时应当对是否存在“宇兴公司博兴清洁能源项目部”予以合理审查，也应当要求陈佳鹏出示项目部或者申请人授权文件，但是，捷林公司均未予以审查，而且在二审庭审中已经当庭出示经微信查询陈佳鹏手机号，其微信号为×××72，昵称为“Ａ-山东兴冠土工材料厂家陈”与申请人不存在任何关联性。因此，以上事实能够说明被申请人在主观上并不是善意无过失的。二是从交易过程来看，被申请人陈佳鹏系通过私人账户向捷林公司转款，捷林公司因本工程未向任何单位开具发票。综合以上行为，被申请人捷林公司系为了规避国家税务总局关于“三流一致”的相关规定，即信息流（合同交易双方）、发票流、资金流必须相一致。违反该规定会使支付现金、接受服务的一方产生不能抵扣税款的损失，在这种建设工程交易体系下，不可能存在分包给有资质的施工单位的情形，即捷林公司不要求开具发票的情形，一旦出现这种情形，捷林公司作为提供施工服务的一方应当预见到必然会存在公司不知情的情形，捷林公司应当且能够对交易方式的异常予以审慎注意，其并未注意，明显不是无过失的。三是通过两审法院审查能够认定，宇兴公司并未将案涉工程分包给陈佳鹏，陈佳鹏私刻事实上根本不存在的项目部的印章行为，并不必然导致具有多年相关行业经验的捷林公司轻易相信宇兴公司将工程分包给陈佳鹏，这在逻辑上是严重错误的。综合，被申请人捷林公司作为专业承包顶管工程的施工企业，应明确预见到其交易方式可能产生相对方不是公司而是个人的风险，并且其明显已经预见到，却仍然以违法方式进行操作，具有重大过错，不符合表见代理的法律特征。原审审理过程中，捷林公司也未能举证证实其有足够理由相信陈佳鹏授权代表公司。二审判决任意扩大表见代理的适用情形，对滨州辖区的司法实践产生不符合司法精神的判例，足以造成整个滨州地区工程发、承包关系认定上的混乱，可能造成极为恶劣的影响。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项的规定申请再审。

捷林公司辩称，1.捷林公司为宇兴公司所承包的工程项目进行了施工，已经得到一、二审的事实认定，并且对方也予以认可。本案的案由是建设工程施工合同纠纷，陈佳鹏并未以个人身份承建该工程，陈佳鹏本人无权进行分包和招工，捷林公司只知道宇兴公司是本案的建设方。因此，在陈佳鹏未特别说明的情况下，捷林公司有足够的理由相信是为宇兴公司进行施工，并且宇兴公司的项目也确实因捷林公司的施工获得了收益。双方签订的所有合同中均印有“宇兴公司”的项目部印章。2.本案的焦点不是宇兴公司的印章是否出现在其他地方，而是应当关注陈佳鹏为何一定要在合同中加盖“宇兴公司项目部”印章。涉案项目系由宇兴公司承建。陈佳鹏加盖项目部印章的行为就是说明在谈判到施工阶段，陈佳鹏均向捷林公司告知是宇兴公司项目，合同相对人也是宇兴公司，否则陈佳鹏没有理由冒着风险私刻印章。

陈佳鹏未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。

一审法院认定事实：2019年4月20日，陈佳鹏以“山东宇兴建设有限公司博兴清洁能源项目部”名义（甲方）与捷林公司的代表王兵签订了《管道地下穿越施工合同》，约定：甲方将山东省滨州市博兴城东经济开发区高家村、崇德村、冯吴村、王集村、辛闫村清洁取暖地下穿越工程发包给乙方施工，开工日期为2019年4月20日，竣工日期为2019年5月20日；工程结算方式为工程竣工后按实际工程量进行结算（单项工程管道实际长度×每米单价=单项工程造价）；穿越工程的管材由甲方供应到施工现场，并按设计的托管长度焊接完成；工程竣工后，乙方及时通知甲方进行验收并填写竣工验收报告；工程竣工验收合格，结算手续办理完成，甲方于7日后向捷林公司付至总造价的95%，剩余5%作为质保金，自结算之日起壹年付清等。上述施工合同签订后，捷林公司案涉工程进行了施工。2019年11月15日，陈佳鹏作为验收人在《工程竣工验收单》上签字，并在验收单位一栏加盖“山东宇兴建设有限公司博兴清洁能源项目部”椭圆形章。该工程验收单上明确载明“施工单位捷林公司施工单位代表人王兵开工日期2019年4月20日竣工日期2019年5月20日验收内容为穿越工程量核定为8500米总工程款为人民币387000元验收意见为无”的内容。陈佳鹏分别于2019年5月9日、2019年5月22日、2019年6月11日、2019年9月12日、2020年1月21日向捷林公司法定代表人安秀娟转款3000元、2000元、80000元、20000元、20000元，共计支付工程款125000元。另，宇兴公司于2018年与博兴华燊燃气有限公司签订《天然气村村通入户安装施工合同》，施工工程名称为山东省滨州市博兴城东街道办事处高家村、冯吴村、崇德村、王集村、辛闫村清洁取暖通气工程，工程承包范围为调压柜安装及调压柜至用户室灶前的燃气管道安装。宇兴公司在庭审中述称《天然气村村通入户安装施工合同》中的大部分工程分包了于乐军施工。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，其争议焦点有三个，一是案涉《管道地下穿越施工合同》中的合同主体的问题；二是合同主体是否就案涉《管道地下穿越施工合同》完成结算、验收的问题；三是案涉工程应付工程款和利息的问题。关于案涉《管道地下穿越施工合同》中的合同主体的问题。一审法院认为，案涉《管道地下穿越施工合同》的首部发包方单位（甲方）和末尾（章）处均加盖的是“山东宇兴建设有限公司博兴清洁能源项目部”椭圆形印章，宇兴公司否认刻制了该项目部印章，同时陈佳鹏在庭审中述称该项目部印章是其私自刻印，且捷林公司未有证据证明宇兴公司在对外施工材料中使用该项目部印章，因此捷林公司没有有效证据证实陈佳鹏系宇兴公司的工作人员，陈佳鹏在《管道地下穿越施工合同》上发包方处的签字系个人行为，其作为签订该合同的主体，合同项下的权利、义务应由其享有和履行。《管道地下穿越施工合同》的首部承包单位（乙方）和末尾乙方代表处签字均是王兵，但王兵和捷林公司均认可王兵的签字均系履行公司的职位行为，且案涉《工程竣工验收单》上载明了“施工单位为捷林公司施工单位代表人为王兵”，故《管道地下穿越施工合同》中的承包方应为捷林公司。关于合同主体是否就案涉《管道地下穿越施工合同》完成结算、验收的问题。陈佳鹏辩称案涉合同主张工程付款是以施工合同中约定的“工程竣工验收合格，结算手续办理完成”为前提条件，工程仅进行了验收未进行结算。一审法院认为，由陈佳鹏出具的《工程竣工验收单》上明确载明了工程量、工程款数额、验收意见为无，该些内容说明了陈佳鹏所辩称的付款条件已经成就，故对其该项辩称不予支持。关于案涉工程应付工程款和利息的问题。《管道地下穿越施工合同》中约定的付款方式为“工程竣工验收合格，结算手续办理完成，甲方于7日后向乙方付至总价的95%，剩余5%作为质保金，自结算之日起壹年付清”。案涉工程的总工程款为387000元，竣工验收、结算的日期为2019年11月15日，工程验收意见为无，且已支付工程款为12500元，故本案中应付的工程款为242650元（387000元×95%-125000元）。综上所述，捷林公司依约就案涉《管道地下穿越施工合同》中的工程完成了施工，陈佳鹏作为该施工合同的发包人理应履行支付工程款的义务。根据在案认定的证据，结合捷林公司关于工程款和逾期支付所产生利息的诉讼请求，依法确认涉案工程应付工程款为剩余工程款为242650元，利息计算方式为：以242650元为基数，自起诉之日（2020年4月9日）起至清偿之日止，按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。另，捷林公司主张宇兴公司作为案涉工程的承揽方应就工程款承担连带责任，该主张无事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定判决:一、被告陈佳鹏自本判决生效之日起十日内向原告山东捷林管道安装工程有限公司支付工程款242650元及利息（利息计算方式为：以242650元为基数，自2020年4月9日起至清偿之日止，按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算）；二、驳回原告山东捷林管道安装工程有限公司对被告山东宇兴建设有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2765元（已减半收取），由原告山东捷林管道安装工程有限公司负担386元，由被告陈佳鹏负担2379元；财产保全费1930元，由原告山东捷林管道安装工程有限公司负担269元，由被告陈佳鹏负担1661元。

捷林公司上诉请求：一、依法撤销（2020）鲁1625民初1059号民事判决，发回重审或依法改判判令两被上诉人向上诉人支付工程款及利息；二、一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院二审认为，本案二审期间争议的焦点问题系陈佳鹏以宇兴公司的名义与捷林公司签订的涉案施工合同，是否应由宇兴公司承担还款责任。一审认定“捷林公司没有有效证据证实陈佳鹏系宇兴公司的工作人员，陈佳鹏在《管道地下穿越施工合同》上发包方处的签字系个人行为，其作为签订该合同的主体，合同项下的权利、义务应由其享有和履行”。但涉案工程系由博兴华燊燃气有限公司发包给宇兴公司，工程款亦部分支付给了宇兴公司。陈佳鹏以宇兴公司项目部的名义与捷林公司签订涉案《管道地下穿越施工合同》，捷林公司有理由相信该工程系宇兴公司对外进行的分包，即合同相对方为宇兴公司。一审认定陈佳鹏个人对该合同项下的权利、义务享有和履行不当。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。陈佳鹏的行为应认定为表见代理，涉案管道地下穿越施工合同的主体应为宇兴公司与捷林公司，该合同项下的权利、义务应由宇兴公司和捷林公司享有和履行。综上所述，上诉人捷林公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定判决：一、撤销山东省博兴县人民法院（2020）鲁1625民初1059号民事判决；二、被上诉人山东宇兴建设有限公司自本判决生效之日起十日内向上诉人山东捷林管道安装工程有限公司支付工程款242650元及利息（利息计算方式为：以242650元为基数，自2020年4月9日起至清偿之日止，按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算）；三、驳回上诉人山东捷林管道安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2765元（已减半收取），由上诉人山东捷林管道安装工程有限公司负担386元，由被上诉人山东宇兴建设有限公司负担2379元；财产保全费1930元，由上诉人山东捷林管道安装工程有限公司负担269元，由被上诉人山东宇兴建设有限公司负担1661元；二审案件受理费5530元，由被上诉人山东宇兴建设有限公司负担。

再审期间，被申请人提交通话录音一份，证实捷林公司与陈佳鹏通话时，陈佳鹏明确表示其是再审申请人的职工，合同代表再审申请人签订。经质证，宇兴公司对该证据的真实性有异议，该证据与本案的关联性有异议，不能证实构成表见代理。本院认为，因无法核实录音中双方当事人的身份，对上述证据不予以采信。

本院再审期间到博兴华燊燃气有限公司调查核实并对该公司的经理吕英形成调查笔录，吕英明确陈述涉案管道地下穿越施工合同包含在博兴华燊燃气有限公司与宇兴公司之间的天然气安装施工合同。经质证，宇兴公司与捷林公司对上述调查笔录无异议。

再审经审理查明，涉案管道地下穿越施工合同包含在博兴华燊燃气有限公司与山东宇兴建设有限公司之间的天然气安装施工合同中。本院再审查明的其他事实与原一、二审法院查明的事实一致。

本院再审认为，本案的争议焦点是，再审申请人应否对涉案工程款项承担支付责任。陈佳鹏以宇兴公司项目部的名义与捷林公司签订涉案《管道地下穿越施工合同》，且该管道穿越工程包含在博兴华燊燃气有限公司与宇兴公司之间的天然气安装施工合同中，涉案项目由宇兴公司承建，捷林公司有理由相信管道穿越工程系宇兴公司对外进行的分包，即合同相对方为宇兴公司。陈佳鹏的行为应认定为表见代理，涉案管道地下穿越施工合同的主体应为宇兴公司与捷林公司，该合同项下的权利、义务应由宇兴公司和捷林公司享有和履行。

综上，宇兴公司的再审请求不能成立，本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

维持本院(2020)鲁16民终3400号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　常维华

审判员　　于国俊

审判员　　刘　伟

二〇二一年八月十七日

书记员　　陆　霞