山东宇兴建设有限公司、山东捷林管道安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁民申2087号

再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：山东宇兴建设有限公司，住所地山东省肥城市边家院镇驻地。

法定代表人：王兴东，经理。

委托诉讼代理人：尹赫，男，该公司员工。

被申请人(一审原告、二审上诉人)：山东捷林管道安装工程有限公司，住所地山东省邹平市韩店镇大王驼村162号。

法定代表人：安秀娟，经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1992年12月22日生，汉族，居民，住山东省肥城市。

再审申请人山东宇兴建设有限公司（以下简称宇兴公司）因与被申请人山东捷林管道安装工程有限公司（以下简称捷林公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2020）鲁16民终3400号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

山东宇兴建设有限公司申请再审称，原判决认定事实不清。二审判决中认定“***以宇兴公司项目部的名义与捷林公司签订涉案《管道地下穿越施工合同》，捷林公司有理由相信该工程系宇兴公司对外进行的分包，即合同相对方为宇兴公司。”二审判决据此进而认定“***的行为应认定为表见代理，涉案管道地下穿越施工合同的主体应为宇兴公司，该合同项下的权利、义务应由宇兴公司享有和履行。”二审判决的上述事实认定确有错误，一是在涉案工程中，全部为沿道路户外施工，无围挡、无公示牌，申请人未设项目部及常设办公地点，捷林公司在签订合同时应当对是否存在“宇兴公司博兴清洁能源项目部”予以合理审查，也应当要求***出示项目部或者申请人授权文件，但是，捷林公司均未予以审查，而且在二审庭审中已经当庭出示经微信查询***手机号，其微信号为×××72，昵称为“Ａ-山东兴冠土工材料厂家陈”与申请人不存在任何关联性。因此，以上事实能够说明被申请人在主观上并不是善意无过失的。二是从交易过程来看，被申请人***系通过私人账户向捷林公司转款，捷林公司因本工程未向任何单位开具发票。综合以上行为，被申请人捷林公司系为了规避国家税务总局关于“三流一致”的相关规定，即信息流（合同交易双方）、发票流、资金流必须相一致。违反该规定会使支付现金、接受服务的一方产生不能抵扣税款的损失，在这种建设工程交易体系下，不可能存在分包给有资质的施工单位的情形，即捷林公司不要求开具发票的情形，一旦出现这种情形，捷林公司作为提供施工服务的一方应当预见到必然会存在公司不知情的情形，捷林公司应当且能够对交易方式的异常予以审慎注意，其并未注意，明显不是无过失的。三是通过两审法院审查能够认定，宇兴公司并未将案涉工程分包给***，***私刻事实上根本不存在的项目部的印章行为，并不必然导致具有多年相关行业经验的捷林公司轻易相信宇兴公司将工程分包给***，这在逻辑上是严重错误的。综合，被申请人捷林公司作为专业承包顶管工程的施工企业，应明确预见到其交易方式可能产生相对方不是公司而是个人的风险，并且其明显已经预见到，却仍然以违法方式进行操作，具有重大过错，不符合表见代理的法律特征。原审审理过程中，捷林公司也未能举证证实其有足够理由相信***授权代表公司。二审判决任意扩大表见代理的适用情形，对滨州辖区的司法实践产生不符合司法精神的判例，足以造成整个滨州地区工程发、承包关系认定上的混乱，可能造成极为恶劣的影响。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项的规定申请再审。

本院经审查认为，二审判决认定的基本事实证据不充分。一是2019年4月20日，***以“山东宇兴建设有限公司博兴清洁能源项目部”的名义与捷林公司签订了涉案《管道地下穿越施工合同》。2019年11月15日，***作为验收人在《工程竣工验收单》上签字，并在验收单位一栏加盖了“山东宇兴建设有限公司博兴清洁能源项目部”椭圆形章。但是，原审在案的现有证据不能证明申请人与***之间的关系是工程发包关系，还是资质挂靠关系，申请人否认设立了山东宇兴建设有限公司博兴清洁能源项目部，***自认该项目部印章系其私刻，据此二审判决认定***的行为构成表见代理缺乏基本的事实基础。二是申请人于2018年与博兴华燊燃气有限公司签订了《天然气村村通入户安装施工合同》，约定的施工工程名称为山东省滨州市博兴城东街道办事处高家村、冯吴村、崇德村、王集村、辛闫村清洁取暖通气工程，工程承包范围为调压柜安装及调压柜至用户室灶前的燃气管道安装，而***以“山东宇兴建设有限公司博兴清洁能源项目部”的名义与捷林公司签订的涉案《管道地下穿越施工合同》，约定的工程内容为山东省滨州市博兴城东经济开发区高家村、崇德村、冯吴村、王集村、辛闫村清洁取暖地下穿越工程。上述两份施工合同约定的工程地点虽相同，但工程内容和范围不同，无法确信***承包给捷林公司的工程是申请人承包工程的组成部分，三是经原审查证，***支付给捷林公司的工程款都是以其个人名义给付的，没有证据证明申请人参与了捷林公司施工工程的结算。

综上，再审申请人山东宇兴建设有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：

一、指令山东省滨州市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审 判 长　王永起

审 判 员　程　林

审 判 员　张光荣

二〇二一年四月二十日

法官助理　柴　华

书 记 员　王亚男