常德市恒华装饰工程设计有限责任公司与某某承揽合同纠纷二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民事判决书

（2015）常民二终字第70号

上诉人（原审被告）常德市恒华装饰工程设计有限责任公司。

法定代表人*国宝，该公司经理。

委托代理人钟君，男，1969年7月17日出生，汉族，该公司副经理。

被上诉人（原审原告）***，男，1973年10月10日出生，汉族，医生。

上诉人常德市恒华装饰工程设计有限责任公司（以下简称恒华公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷案，不服湖南省安乡县人民法院（2014）安民初字第1349号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒华公司的委托代理人**、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，2014年4月12日，*家武（甲方）与恒华公司（乙方）签订了一份《装饰合同》。合同约定：甲方将位于安乡县＊小区＊栋的商品房一套的室内装饰工程以包工包料形式委托乙方装饰施工。工程款预算价为134800元。工期120天，自2014年4月18日至2014年8月18日止。因变更、甲方的原因或不可抗力因素造成工期延期，竣工日期顺延。工程款付款方式为：第一次开工前三日付款80000元；第二次油漆工进场付款48000元，第三次竣工验收合格三日内付款6800元。工程施工做法详见施工图纸且以客户签字为依据，施工范围以报价单项目为准。本合同签订生效后，双方应严格履行合同规定的各项条款，不能擅自变更或解除合同，否则违约方将承担因此造成的一切损失，并赔偿对方工程预算价的20%。合同还约定：因乙方的原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方付款额1‰的违约金。甲方要求提前竣工，除支付赶工费用外，每提前一天，甲方支付乙方工程总造价的1‰作为奖励。合同书上有***的签字，恒华公司时任法定代表人***签字并加盖了恒华公司的印章。

合同签订后，***于2014年4月12日交付定金3000元，于2014年4月18日交付工程款80000元，恒华公司出具二份收款收据；2014年5月23日，恒华公司时任法定代表人***以借条形式向***借款20000元，并注明抵作工程款。2014年6月30日、7月8日，遵照***多次电话要求，***支付恒华公司施工人员柳书兵、杨其帮各5000元、2000元，二人均出具收条。2014年7月31日，***为恒华公司垫付5000元给付建材商杨其平作为做门定金，***出具了收款收据。2014年8月7日，***为恒华公司购买厨灶具等垫付款项10700元，供货商***出具了收条，该价格与主材清单上的价格相一致，恒华公司工作人员认可同意且已安装完毕。***已实际为恒华公司给付和垫付金额为125700元，目前尚欠恒华公司工程款为9100元。2014年12月1日，***发给***的短信称“卫生间厨房吊顶都超过预算了你也有数，我还给你5000元尾款，还有9000元我也不要了，你自己把门装了大家都两清”。2014年6月26日，恒华公司法定代表人由***变更为*国宝。恒华公司对***房屋室内装修至今尚未完工部分计有橱衣柜门四块，厨房玻璃隔门一块，卫生间玻璃隔门一块未安装，其余工程均已完工。恒华公司多次停工且拖延工期，***多次催促恒华公司进行装修未果，遂诉至法院。请求判令：恒华公司继续履行合同，限期自继续履行合同之日起15日内装修竣工，并按约向***支付127天的违约金17119.60元；由恒华公司承担本案诉讼费用。

原审法院认为，***与恒华公司签订的《装饰合同》为承揽合同，该合同是双方自愿协商的结果，系双方真实意思表示，合法有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按合同约定全面履行自己的义务。恒华公司延期至今未完成合同约定的装修项目，已构成违约。

恒华公司在答辩状中辩称***未足额支付工程款。经查，***借款时系公司的法定代表人，其在借条中注明充抵工程款，该借款行为视为公司的行为。杨其帮、柳书兵系恒华公司施工人员，***根据***的电话指示支付给*、柳二人7000元，*、柳二人的收款行为应视为公司的经营行为。根据合同约定恒华公司系包工包料，***支付给建材商杨其平的5000元定金，应视为代恒华公司垫付的款项，应计入***已付工程款中。***发给***的短信也认可肖家武仅欠恒华公司工程款9000元。此后的工程款未付***解释因恒华公司多次停工并延期，符合客观情况，***有权行使先履行抗辩权。故对恒华公司认为***拖欠工程款48000元，严重违约的答辩意见不予支持。***与恒华公司所签合同中约定的承揽方式是包工包料，若无恒华公司同意，有关合同内容的变更则不能实现。现涉案房屋阳台的铝合金窗户、防盗网已安装完毕，且***与恒华公司在论及工程款时，均未提出该项工程费用，故该项工程若有变更也应视为双方协商一致的结果，恒华公司在诉讼中提出业务分包的问题，与事实不符，一审法院不予采信。恒华公司表示终止合同，工程按90%结算的意见，因与***的诉讼请求不符，法院不予支持。***提出要求恒华公司继续履行合同、限期装修竣工，并按合同约定由恒华公司向***支付违约金17119.6元的诉讼请求应予支持。恒华公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、恒华公司于该判决生效后15日内继续履行合同将肖家武房屋装修完工，即取回定做的并安装好橱衣柜门四块、厨房玻璃隔门一块、卫生间玻璃隔门一块；二、***在恒华公司完工后支付工程款9100元；三、恒华公司支付肖家武逾期违约金17119.6元；此款冲减判决第二项肖家武应给付恒华公司的工程款9100元后，恒华公司还应于该判决生效后15日内给付***现金8019.60元。案件受理费228元，减半收取114元，由恒华公司负担。

宣判后，恒华公司不服，以原判认定事实错误，证据不足，适用法律错误，判决继续履行合同没有法律依据为由向本院提起上诉，请求本院撤销原判，驳回***的诉讼请求。具体理由如下：1、原审认定***已实际给付和垫工程款125700元与客观事实不符，恒华公司只收到***两次工程款共计83000元。一审仅凭柳书兵、杨其帮的白纸条认定***支付他们工程款7000元证据不足，***没有提供***、***的身份信息资料，恒华公司没有给其二人授权领取工程款。一审认定2014年7月31日，***为恒华公司垫付5000元做门定金和购买厨灶具序列价款10700元证据不足，***没有提供证人的身份资料，且证人未出庭作证，不能确定证据的真实性，恒华公司亦没有委托***购买灶具序列。原审认定2014年5月23日***以借条形式向***借款20000元，并注明抵作工程款，不符法律规定，根据恒华公司财务规定，不允许本公司工作人员直接向客户收取现金，***应将工程款直接交到恒华公司的财务，***已不是公司法人代表，他未将此款交至公司财务室，该条已明确是私人借款，与恒华公司无关。2、恒华公司与***签订的《装饰合同书》约定，第一次开工日前三日支付80000元，第二次在油漆工进场支付48000元，第三次在工程验收合格三日内付6800元。***累计只付款二次，总金额83000元。***在起诉书中陈述，恒华公司已完成90%的工程量。这些材料说明***没有及时向恒华公司支付工程款，导致恒华公司无法将工程完工。恒华公司的油漆工在2014年6月20日就进场施工，***已严重违约导致合同不能按时完成，应承担延误和违约责任。装饰合同约定，违约方应按总金额的20%赔偿对方损失，***应赔偿恒华公司26960元。原审判决恒华公司承担违约金17119.60元，没有事实和法律依据。截止目前，*家武尚欠工程款48000元，恒华公司在一审答辩时，已明确表示终止合同，结算时减去10%的工程款。***未及时支付工程款，导致合同无法继续履行，已没有再履行必要。

庭审时，被上诉人***答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

在二审举证期间，上诉人恒华公司、被上诉人***均未向本院提交新的证据材料。

经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点：***是否按照《装饰合同书》的约定支付了恒华公司的工程款125700元，是否构成违约？本案所涉《装饰合同》是否应继续履行？本案系承揽合同纠纷。***为装修其所有的房屋，以包工包料的形式与恒华公司时任法定代表人***签订了《装饰合同》，该合同属双方当事人自愿订立、意思表示真实，且不违反相关法律规定，为有效合同。合同签订后，***即支付了恒华公司工程款83000元。装饰工程开工后，***又给付了***签署可抵作工程款的借款20000元，并应柴德淼的要求支付给恒华公司施工人员***、杨其帮劳务费共计7000元。随后，又应恒华公司要求代为交付了做门的定金5000元和购买厨灶具序列价款10700元。***共计交付工程款125700元，可认定***已按约支付了工程款，未构成违约。恒华公司上诉称其只收到***两次工程款共计83000元。一审仅凭柳书兵、杨其帮的白纸条认定***支付他们工程款7000元证据不足，***没有提供***、***的身份信息资料，恒华公司没有给其二人授权领取工程款。一审认定***为恒华公司垫付5000元做门定金和购买厨灶具序列价款10700元证据不足，***没有提供证人的身份资料，且证人未出庭作证，不能确定证据的真实性，恒华公司亦没有委托***购买灶具序列。原审认定2014年5月23日***以借条形式向***借款20000元，并注明抵作工程款，不符合法律规定，根据恒华公司财务规定，不允许本公司工作人员直接向客户收取现金，***应将工程款直接交到恒华公司的财务，***已不是公司法人代表，他未将此款交至公司财务室，该条是私人借款，与恒华公司无关。经查，***与***签订《装饰合同书》时系恒华公司的法人代表，在此期间其以借据形式向***借款20000元，在借条上已注明该借款冲抵工程款，且恒华公司在签订上述合同时没有告知***工程款须直接上交公司，故此款应视为柴德淼代公司行使的职务行为；2014年6月26日，恒华公司虽将法定代表人变更为尹国宝，但该公司未将变更信息通知肖家武，***此后应***的要求支付给***、杨其帮的劳务费，也应视为支付给恒华公司的工程款；一审时恒华公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃了相关诉讼权利，二审庭审时，恒华公司表示对***的房屋具体装饰施工情况不知情，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，恒华公司应承担举证不能的不利后果。故恒华公司的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。恒华公司还上诉称其已完成90%的工程量，原审判决由其承担违约金17119.60元，没有事实和法律依据；***没有及时向恒华公司支付工程款，导致恒华公司无法将工程完工，***已严重违约，且已没有再履行必要；***应承担延误和违约责任，违约方依装饰合同约定应赔偿对方总金额20%的损失，***应赔偿恒华公司26960元。经查，***的房屋装饰工程至今尚未完工，双方认可只完成90%的工程量，另有橱衣柜门四块、厨房玻璃隔门一块、卫生间玻璃隔门一块未予取回安装，依据合同约定，应由恒华公司与做门的供应商结算后将上述几块门取回后安装，并由恒华公司承担未按时完工，支付***逾期违约金的责任。故恒华公司的上述上诉理由亦不能成立，本院亦不予以采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费228元，由恒华公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一五年七月二日

书记员方芳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。