宣城市金桂印染有限责任公司、格尔森电梯有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省湖州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙05民终96号

上诉人（原审原告）：宣城市**印染有限责任公司，住所地：安徽省宣城市宣州区工业园区北区。

法定代表人：余金龙，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张世强，安徽南宣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙颖，安徽南宣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***电梯有限公司，住所地：浙江省湖州市南浔区南浔镇兴园路355号。

法定代表人：潘小琴，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：沈国强，浙江浔昂律师事务所律师。

上诉人宣城市**印染有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人***电梯有限公司（以下简称***公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2020）浙0503民初3024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经阅卷、调查和询问当事人，现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判***公司双倍返还**公司定金40000元；2.本案一、二审诉讼费用由***公司承担。事实与理由：1.一审法院以“双方并未确认土建图”来认定**公司主张双倍返还定金的理由不足，明显错误。2017年3月15日，**公司与***公司签订电梯承揽及安装合同。当时**公司的厂房已经完成施工，在此情况下，**公司才经厂房施工单位负责人介绍找到***公司。**公司多次通知***公司，但其一直未前来确认土建图，由此导致土建图未确认，过错在于***公司。2.一审法院认定合同未解除明显错误。2019年10月8日，**公司依据合同法第九十四条之规定，向***公司邮寄解除《的通知》。2019年10月9日，***公司收到该通知。依据合同法第九十六条之规定，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。但***公司并未在收到解除通知之日起三个月内向人民法院或仲裁机构提出确认解除合同的效力，也未向**公司提出异议，故双方之间的合同应当于2019年10月9日解除。因***公司根本性违约，故应当双倍返还**公司定金。

***公司辩称，***公司在签订合同之后立即组织工作人员前往**公司测量井道并且制造了电梯的主体，现在***公司里还存放着案涉电梯的部分零配件和包装箱。在测量电梯井道的过程中，***公司工作人员发现案涉电梯井道不规范，故在安装电梯前必须制造一个井道钢结构。由于双方在签订合同时没有涉及该项内容，故对该事项进行了协商，***公司提出井道钢结构的费用为3万多元，但**公司认为价格过高，所以**公司将***公司测量井道的工作人员劝回，并致电***公司，要求单方面取消合同。实际上，***公司前期已经垫付了大量资金，对于该部分损失，***公司也自行承担了，没有再追究**公司的法律责任，但并不意味着**公司可以要求***公司返还双倍定金。案涉合同没有继续履行，原因在于**公司一直未确认电梯井道土建图，**公司是过错方，所以一审判决客观公正，应当予以维持。

**公司一审诉讼请求：1.***公司双倍返还定金40000元；2.案件诉讼费由***公司负担。

一审法院认定事实：2017年3月15日，**公司与浙江亿能电梯有限公司（以下简称亿能公司）签订电梯承揽及安装合同1份，约定**公司向亿能公司订购型号为YNH3000/0.5-JXW电梯1台，产品价格及安装费用合计为128000元，合同约定**公司支付定金2万元，亿能公司收到定金且双方确认土建图之日起45个工作日内交货。**公司于2017年6月21日转账交付亿能公司2万元。亿能公司于2018年5月2日变更为***公司。**公司于2019年10月8日向***公司发出解除合同通知书，以***公司构成根本性违约为由，要求解除合同并双倍返还定金4万元。

一审法院认为：本案双方当事人签订的电梯承揽及安装合同中约定交货日期为收到定金并确认土建图之日起45个工作日，根据目前查明的事实，可以确认的是双方并未确认土建图，故**公司以***公司逾期未交货为由解除合同并主张双倍返还定金，理由不足，该院不予支持，至于导致土建图未予确认的原因、责任归属及法律后果的承担，双方当事人在本案中的举证均尚不足以证实，如有相关证据，可另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回**公司的诉讼请求。案件受理费800元，减半收取400元，由**公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。本院查明事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为***公司是否应当双倍返还**公司的定金。**公司主张***公司双倍返还定金的理由为***公司收到定金之日起45个工作日内未交货，***公司则抗辩**公司一直未确认土建图故无法交货。经审查，双方签订的《浙江亿能电梯有限公司产品定制及安装合同》第3.1条内容为，乙方（***公司）收到定金、甲（**公司）乙双方土建图确认之日起45个工作日交货。故双方约定的交货日期并非为**公司主张的收到定金的45个工作日内。现双方均认可未确认土建图，但**公司未提供证据证明未确认土建图的责任在于***公司，故应当由其承担相应的不利后果。此外，关于**公司提出的案涉合同已经解除的主张。本院认为，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同，不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提出诉讼，也不发生合同解除的效果。本案中，**公司未提供证明***公司存在违约的事实，故其不享有解除权，一审未支持**公司解除合同的请求并无不当。

综上所述，**公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人宣城市**印染有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨瑞芳

审判员　　周　晓

审判员　　潘　黎

二〇二一年四月十二日

书记员　　樊　艳