菏泽卓越房产开发有限公司、菏泽恒辉建筑安装有限公司建设工程分包合同纠纷再审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁17民再61号

再审申请人(一审被告，二审被上诉人）：菏泽卓越房产开发有限公司。住所地山东省东明县五四路东段**.

法定代表人：李庆国，董事长。

委托诉讼代理人：王洪尧，男，1973年11月23日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：崔庆志，山东兴鲁明律师事务所律师。

再审申请人（一审被告，二审被上诉人）：菏泽恒辉建筑安装有限公司。。住所地：山东省菏泽市曹县青菏街道办事处杜庄桥南邻10米

法定代表人：王庆民，该公司经理。

委托诉讼代理人：李新亮，男，1972年11月17日出生，汉族，住山东省东明县，系该公司项目经理。

委托诉讼代理人：张洪涛，山东兴东律师事务所律师。

被申请人（一审原告，二审上诉人）：***，男，1974年11月2日出生，汉族，住河南省濮阳县。

委托诉讼代理人：杨银生，山东天清律师事务所律师。

再审申请人菏泽卓越房产开发有限公司(以下简称卓越房产)、菏泽恒辉建筑安装有限公司（以下简称恒辉建筑）因与被申请人***建设工程分包合同纠纷一案，东明县人民法院作出（2018）鲁1728民初3033号民事判决，***不服一审判决，向本院提出上诉。本院经审理作出（2019）鲁17民终1288号民事判决，菏泽卓越房产开发有限公司、菏泽恒辉建筑安装有限公司不服本院二审判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院经审查，作出（2020）鲁民申1872号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

卓越房产申请再审称：有新的证据足以推翻原判决、原判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误。（一）申请人提供建设工程施工合同、付款申请书、恒辉代缴代扣电费明细表、签证、付款明细及恒辉建筑工程情况说明等新证据：证明申请人与恒辉建筑之间一区车库及商业工程造价为6794622.50元，一区车库签证8324元，一区车库及商业工程量共计6802946.50元。申请人已支付一区车库5597634元，代扣电费32799元，代扣资料费8000元，三套房子抵工程款1530351元，共计支付7168784元，已经多支付365837.5元。因不存在拖欠工程款的问题，因此能够证明不应在欠付工程款的范围内承担责任。（二）因被申请人***与恒辉建筑之间的垫付建筑材料款、偿还施工所借高利贷及利息、施工不合格的维修费用等费用没有计算清楚，且具体***施工的工程量和价款没有查清楚，直接判决1221587.5元工程款，认定事实缺乏证据证明。（三）本案的涉案工程一直没有竣工验收，因此二被申请人之间没有完全结算，申请人与恒辉建筑之间没有完全结算验收。被申请人***无论是否是实际施工人，在承担举证责任方面，应按照“谁主张谁举证”为原则。实际施工人应对其具备向发包人主张工程款的权利，即工程款代位求偿权成立的基础法律关系承担举证责任。首先需举证证明其对债务人(即承包人)享有合法的到期债权，其次实际施工人需证明承包人未履行支付工程款的义务，再次实际施工人需举证证明承包人对发包人享有合法的工程款债权。申请人没有举证是否完全支付工程款的法定义务。因此判决书认定申请人承担举证责任，是适用法律错误。请求撤销原审二审判决，改判卓越房产不承担清偿责任。

恒辉建筑申请再审称：有新的证据足以推翻原判决；原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）二审判决以申请人提供的“一区地下车库费用清单(以下简称费用清单)”作为计算被申请人***工程款的依据。费用清单中第(9)项、第(10)项费用,应予认定并扣减被申请人的工程款。申请人为被申请人垫付的工人工资7000元,应扣除被申请人的工程款。工程需要维修的项目花费应扣除被申请人的工程款。（二）费用清单中第(3)项,是申请人为被申请人高息贷款用于工程的款项,被申请人因工程需要让申请人为其高息贷款40万元,月息5分,申请人连本带息偿还70万。这些项款项均与工程有关用于被申请人的工地,此费用应在被申请人的工程款中扣除。费用清单中第(15)项“应扣违约金178358元”,是被申请人在工程施工中存在严重违约情形应承担的违约金,这笔费用应在被申请人的工程款中扣除。费用清单中第(16)项的税费、管理费是应由被申请人承担的费用,应在被申请人的工程款中扣除。被申请人承包的工程涂料没有粉刷,一审时,被申请人提交了工程预算书,认可粉刷涂料费为27125.48元,应扣除这笔费用。请求撤销原审二审判决，改判恒辉建筑不承担清偿责任。

***辩称，二审判决卓越房产在12251587.5元限额内对***承担责任事实清楚，证据确实充分，依据最高人民法院关于审理建设工程建设合同纠纷案例解释第二十六条规定卓越房产作为发包方对恒辉建筑在欠***工程款的限额内承担责任是完全正确的，且恒辉建筑欠***工程款1225187.50元经过二审已经查清。因此，***主张由卓越房产在欠恒辉建筑工程款的限额内承担责任完全符合法律规定。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告工程款2000000元；2、本案诉讼费由被告负担。

一审法院经审理查明：被告卓越房产将东明玫瑰园小区部分建设工程承包给被告恒辉建筑，被告恒辉建筑将东明玫瑰园小区地下车库及二层商业工程转包给原告***承建，约定：***承包价格1350元/平方，***承担施工中的一切开支费用，被告恒辉建筑监督工程质量、处理地方事宜、配合***结算工程款、进行变更洽谈等事宜。原告***因资金等原因未能完成全部工程，其仅完成了地下车库的主体工程、其余辅助配套设施工程、墙面粉刷及二层商业建筑未能完成，经原告***同意将剩余工程量交由他人完成。原告***退出施工后并未就工程施工过程中的部分工人工资、所欠建筑材料款未结算，因工程施工资金周转所借高利贷未能偿还，原告***就完成的地下车库主体工程量及相关费用也未与被告恒辉建筑结算。据被告恒辉建筑提供的地下车库主体工程草图其面积为3110.6515平方米，原告***对该面积予以认可。被告恒辉建筑经转账汇款、现金支付方式支付原告***工程款额为1352000元，对此款原告予以认可。在原告***施工过程中，由于施工中的资金等问题，原告***由被告恒辉建筑项目经理李新亮协助向他人借取高利贷款用于工程建设资金周转、被告恒辉建筑项目经理李新亮为原告支出相关部分工程开支；原告***退出施工工程后，没有对其雇佣的相关工程施工人员工资以及施工过程中涉及的建筑材料款等债权债务进行彻底结算，为此，被告恒辉建筑项目经理李新亮为了完成剩余工程，经原告***同意将剩余工程交他人完成，被告恒辉建筑项目经理李新亮主张为原告垫付建筑材料款、偿还高利贷款及利息、支付原告***欠支的工资款和其他工程施工应支出的费用，与已经支付原告的工程款合计4226017元，因此被告恒辉建筑主张已经超额支付了工程款；就上述被告恒辉建筑支付工程款、为原告垫付建筑材料款、偿还高利贷款、支付工人工资及施工过程中应支付的其它费用的事实，被告向一审法院提供了以下证据：：地下车库面积草图银行转账汇款存根、银行转账明细表、原告***的收到条，原告***的借款条、被告恒辉建筑为原告偿还借款的还款收据、为原告垫付工程款的收到条、原告欠付的工人工资欠条及收到条、被告恒辉建筑为原告垫付的工程建筑材料款，被告恒辉建筑为原告***已经施工不合格部分的修补工程费用。审理过程中，原告***对于被告恒辉建筑主张的上述事项的主要事实认可，主要是对涉及款额提出异议。

一审法院认为，被告恒辉建筑将东明玫瑰园小区地下车库及二层商业工程转包给原告***，被告恒辉建筑与原告***之间建设施工合同关系，一审法院予以确认。施工过程中，原告***由于资金等问题未将合同项下工程全部完成，经与被告恒辉建筑项目经理李新亮协商同意后，被告恒辉建筑将合同项下的原告***未完成的工程交由他人完成，原告***退出施工，被告恒辉建筑与原告***之间建设施工合同解除。原告***退出施工后，原告***与被告恒辉建筑对于施工过程中产生的相关费用产生争议，对于原告***所施工的工程量及相关施工过程中产生的有关费用并未进行结算的事实，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，原告***主张被告恒辉建筑尚欠其工程款200万元，应当就其完成的工程量和被告恒辉建筑所欠工程款负举证责任。诉讼过程中，原告***陈述其完成了地下车库的主体建筑，但其所完成主体建筑的工程量不能确定，缺少工程价款的计价依据；在未完成合同约定工程的情况下，原告***未与被告恒辉建筑解除施工合同涉及的已完成工程量和工程款未进一步协商、结算，因此，原告***要求被告恒辉建筑支付其200万元工程款证据不足、没有事实依据。诉讼过程中，被告恒辉建筑项目经理李新亮主张为原告垫付建筑材料款、偿还因工程施工所借高利贷款及利息、原告因施工不合格的维修费用、支付原告***欠支的工资款和其他工程施工应支出的费用，与已经通过转账、汇款支付原告的工程款合计4226017元，认为被告恒辉建筑已经超额支付原告应得工程款；原告***对于被告恒辉建筑垫付建筑材料款、偿还高利贷款及利息、原告因施工不合格的维修费用、支付原告***欠支的工资款和其它工程施工应支出的费用的基本事实予以认可，但是其认为施工合格并未产生维修费、所垫付款项数额不实，原告***就被告恒辉建筑为其垫付建筑材料款、偿还高利贷款及利息、原告因施工不合格的维修费用、支付原告***欠支的工资款和其它工程施工应支出的费用的实际发生的数额未能做出合理解释或者提供证据加以证明，一审法院认为，原告***对于被告恒辉建筑主张已经超额支付工程款的辩解证据不足。综上所述，原告***请求被告恒辉建筑支付其工程款200万元证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费22800元，由原告***负担。

本院二审期间，***提供证据：1.河南海华工程建设管理股份有限公司2019年7月3日出具的《工程量计算稿》1份。2.涉及变更通知单和河南海华工程建设管理股份有限公司2019年7月3日出具的《工程预（结）算书》1份。3.***与苗贵丽《证明》与收款条1份。4.***与袁永生2015年3月25日《水电安装工人分包合同》1份。5.***与李文俭2015年5月4日《施工协议书》1份。6.电费签证单1份。卓越房产质证称，对《水电安装工人分包合同》和《施工协议书》没有卓越建筑的同意转包和分包，也没有征求卓越建筑的意见，与我公司无关。对其他证据与卓越建筑无关且不了解详情，不发表质证意见。恒辉建筑质证称，对于1、2组证据不具有客观真实性，我方并不知情是上诉人单方委托有关部门所出具的结算书，程序违法，依据不足，不能作为认定案件事实的依据，第3-6号证据不属于一审庭审结束以后新发现的证据，第1、2证据是按照变更和实际施工的工程量结算的，因为一区和二区之间有一个后浇带，此工程就在一区车库范围内，上诉人没有干，被别人干了，工程量算的不对。第**证据苗贵丽为东明县人，我们支付款大部分都是我们公司支付的，这笔款是我公司支付的。第4、5组证据因为上诉人在施工中没有资金放弃施工离开工地，我公司把袁永生施工的水电部分和李文俭施工的地面部分接管，我公司支付的费用。第6组证据我公司一审时已经递交了我方为上诉人垫付的47350元的电费证明。经查，上诉人提交的证据1、2无法确定与其实际施工的工程量具有关联性，本院不予采纳。对于证据3-6不属于新证据，亦不能证明其证明目的。

本院二审认为，关于***所施工的工程量如何计算的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。恒辉建筑向法院提供的“一区地下车库费用清单”中明确认可***施工的工程量为3110.65元*1350元/㎡=4199377.5元。***无需再对涉案工程的工程量举证证明，本院对***所施工的工程量认定为4199377.5元。关于恒辉建筑已支付***工程款如何计算的问题。恒辉建筑应当对上述问题承担举证证明责任。恒辉建筑提供的“一区地下车库费用清单”中第（1）、（2）（4）（5）（6）（7）（8）（12）（14）提供了书面证据本院予以认可，共计2930440元；其中第（9）（10）（11）项没有书面证据本院不予认可；其中第（13）仅提供47350元的书面证据，本院仅对此予以认可；其中第（3）项为担保高利贷，与本案不属于同一法律关系，且恒辉建筑提供的借据中***不是唯一的借款人，关于该民间借贷当事人可另寻途径解决。其中第（15）（16）项为违约金和税费，***与恒辉建筑之间签订的合同为无效合同，且合同中并未约定违约金和税费问题，对于恒辉建筑主张违约金和税费扣除的问题，本院不予支持。综上，恒辉建筑欠付***工程款为4199377.5元-2930440元-47350元=1221587.5元，本院予以支持。卓越房产与恒辉建筑之间没有结算，卓越房产也未提供证据证明其不欠付恒辉建筑工程款，推定卓越房产欠付恒辉建筑工程款并对1221587.5元承担清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销东明县人民法院（2018）鲁1728民初3033号民事判决；二、被上诉人菏泽恒辉建筑安装有限公司于本判决生效十日内支付上诉人***工程款1221587.5元；三、被上诉人菏泽卓越房产开发有限公司在欠付菏泽恒辉建筑安装有限公司工程款1221587.5元限额内对上诉人***承担责任。

一审案件受理费22800元，由***负担8875元，由被上诉人菏泽恒辉建筑安装有限公司负担13925元；二审案件受理费19418元，由***负担4815元，由被上诉人菏泽恒辉建筑安装有限公司负担14603元。

本案再审中，卓越房产提交了以下新的证据。证据一：建设工程施工合同共32页。一区车库签证单一张。证明目的：一区车库及商业工程造价为6794622.5元，一区车库签证单8324元共计6802946.5元，根据合同约定应扣工程总款的5%质保金是340147.33元。证据二：收到条、电子汇单共计60张，委托书四份。证明目的：卓越房产已经支付5597634元工程款。证据三：证明一张。证明目的：卓越房产代扣垫付32799元的电费（一区总电费是47350元，李新亮代表作为恒辉建筑的项目部经理支付了14551元）；代扣资料费8000元，未完成涂料工程应扣除42500元。证据四：1、委托书两份，收据一份，商品房认购意向书两份，大成郡小区入住收费告知书一份，商品房买卖合同29页。2、商品房认购意向书两份，大成郡小区入住收费告知书一份，商品房买卖合同29页。3、商品房认购意向书三份，大成郡小区入住收费告知书一份，商品房买卖合同29页。证明目的：证明14号楼3单元1005室、11号楼2单元703室、704室共计1530351元的价格折抵了工程款，以上共计支付7168784元，多支付了365837.5元。***质证称：卓越房产所举的证据不能够证明卓越房产的主张，其一从付款明细表第三十项、三十一项结合商品房买卖合同可以看出卓越房产用房抵款1530351元均在二审判决生效后。恒辉建筑质证称，没有异议。

恒辉建筑提交以下新的证据。证据一：卓越房产的证明，李彦领的收到条一张，步阳防盗门门市部的证明、车库集水沟篦子清单。证明目的：一区地下车库砌防火墙花费3614元，防火门安装1400元，更换排水沟篦子24360元，这些应由被申请人施工支出的费用，恒辉建筑为其垫付，应扣除其工程款，同时证明恒辉建筑提供的费用清单第九、十项花费的真实性。证据二：一审卷宗第123页***的质证笔录，二审庭审笔录。证明目的：恒辉建筑提供的费用清单中第3项担保高利贷费用中***认可借款10万元，认可欠钢筋款220442元。证据三：增值税普通发票及税收完税证明。证明目的：恒辉建筑为***代缴付款的事实，国税按3%、、地税按186%缴纳，费用清单第16项税费是应由***支付的费用，应在工程款中扣除。证据四：恒辉建筑的证明一份。证明目的：***因无资金放弃工程存在违约情形，给恒辉建筑造成经济损失15万元。证据五：***的欠条一张。证明目的：***欠工人柳芹工资7000元，恒辉建筑为其垫付，应扣除***的工程款。证据五：卓越房产的证明，恒辉建筑的补充说明。证明目的：卓越房产和恒辉建筑对涉案工程准备验收时新发现的问题产生的费用，包括技术资料费8000元，内墙涂料费42500元，车库地面严重起沙需要维修费用3000元，车库底角及顶部渗漏需要维修费9000元，合计62500元，是被申请人未施工和施工质量缺陷引起的费用，应由被申请人负担，应从其工程款中扣除。证据六：***在一审时提供的工程预算书。证明目的：***认可粉刷一遍涂料费用为27125.48元，因***未施工应扣除这个费用，但是我方提供的涂料款需用42500元是实际花费的费用，应以此费用为准。***质证称：恒辉提交的这些证据从时间来看均发生在本案一审、二审期间，不属于新证据。这些问题在一二审中绝大多数都已经涉及，***方针对性的都提出了质证意见，另补充，对2019年9月18日的证明防火墙3614元，更换排水篦子24360元，一是防火墙是***施工，排水篦子是***与李文俭签订合同，由李文俭完成，二审中有李文俭的合同，所以这一证明的内容不存在。对2019年4月20日李彦领的证明，李彦领没有出庭作证，违反证据规定，涉及到一区的防水墙工料款不是事实，因为一区的防水是***完成，不存在李彦领完成。对19年7月17日步阳门市部的证明不属实，对2020年4月1日恒辉建筑的证明，是恒辉建筑作为当事人的单方证明缺乏事实依据，证明内容不属实。2015年7月14日***的欠条有异议，发生在***和柳芹之间，***和柳芹另有纠纷，并没有让恒辉建筑代付款项。2019年10月26日卓越房产和恒辉建筑共同的证明缺乏事实依据，所证明内容不成立。对2020年3月27日恒辉建筑的补充说明，恒辉建筑自己说明没有其他证据证明其真实性。对工程预算书也不是新证据，不能证明***另付涂料款，因为***对涂料工程已经完成。我们在二审中提交了一组照片，从那组照片中显示工程已经交付使用，不存在***涂料工程没有完成的问题，总之恒辉建筑所提交不是新证据，且不能证明恒辉建筑的目的，恰恰印证了高级法院指令再审是卓越建筑是否应为恒辉建筑支付***工程款并不是因为恒辉建筑申请再审而指令的再审，由此看出恒辉建筑的再审申请没有新证据、没有事实依据，恒辉建筑的再审申请依法不予以支持。防火墙是我干的活，有我买砖、沙子、水泥的证据，有工人李文俭的合同、协议。排水沟也是李文俭做的，排水沟也是我买的，我有购买的证据，二审的时候提交了与李文俭签订的施工协议，是我找李文俭干的活。卓越公司质证意见：对于我公司参与出具的证据无异议，对于其他证据不发表质证意见。

对于当事人在本案再审中提交的证据，本院认证意见在本院认为部分中综合评述。

本院再审认为，本案再审争议的焦点问题，一是恒辉建筑是否欠付***工程款及款项数额；二是卓越房产作为发包方是否欠付恒辉建筑工程款，是否要承担还款责任。

关于第一个焦点问题。在本案再审中，恒辉建筑向法院提供的“一区地下车库费用清单”中显示其认可***施工的工程量为3110.65元*1350元/㎡=4199377.5元。***无需再对涉案工程的工程量举证证明，本院二审对***所施工的工程量认定为4199377.5元并无不当。关于恒辉建筑已支付***工程款如何计算的问题，本院二审认定由恒辉建筑应当承担举证证明责任，符合民事诉讼证据规则，并无不当。本院二审针对恒辉建筑提供的“一区地下车库费用清单”，结合***意见，本院二审认为第（1）、（2）（4）（5）（6）（7）（8）（12）（14）提供了书面证据，本院予以认可，共计2930440元；其中第（9）（10）（11）项没有书面证据本院不予认可；其中第（13）仅提供47350元的书面证据，本院对此予以认可。本院二审以上认定并无不当。关于恒辉建筑提出被申请人承包的工程涂料没有粉刷,被申请人在原一审时提交了工程预算书,认可粉刷涂料费为27125.48元,应扣除这笔费用。在原一审期间，***陈述称：“腻子挂完了，光剩喷涂料了，现在也没有喷涂料。”鉴于此，结合双方当事人陈述和提交的证据，本院支持恒辉建筑所提出扣除27125.48元涂料费的主张。“一区地下车库费用清单”中第（3）项为担保高利贷，与本案不属于同一法律关系，且恒辉建筑提供的借据中***不是唯一的借款人，关于该民间借贷当事人可另寻途径解决。其中第（15）（16）项为违约金和税费，***与恒辉建筑之间签订的合同为无效合同，且合同中并未约定违约金和税费问题，对于恒辉建筑主张违约金和税费扣除的问题，本院不予支持。综上，恒辉建筑欠付***工程款为4199377.5元-2930440元-47350元-27125.48元=1194462.02元，本院予以支持。恒辉建筑申请再审所提及的高利贷、违约金、税费等内容意见，与原一二审期间所提出的意见一致，本院二审已进行分析阐述，不再赘述。关于恒辉建筑称费用清单中第(9)项、第(10)项费用,应予认定并扣减被申请人的工程款；其为***垫付的工人工资7000元,应扣除被申请人的工程款；工程需要维修的项目花费应扣除***的工程款。因***对以上恒辉建筑事实陈述予以否认，恒辉建筑所提交的证据不足以证明其主张成立，本院不予支持。

关于第二个焦点问题。本案再审中，卓越房产主张其已不欠恒辉建筑工程款，并提交了有关证据拟予以证明。***对卓越房产提交的《恒辉－1区付款明细》中前29项付款没有提出异议，恒辉建筑也未提出异议，本院对《恒辉－1区付款明细》中前29项付款予以认定，该29项付款共计5539577元。《恒辉－1区付款明细》中30、31项，显示付款时间为2019年9月23日，该时间在本案二审生效判决之后。鉴于原二审生效判决判令卓越房产在欠付恒辉建筑工程款1221587.5元限额内对***承担责任，在原二审判决生效后，卓越房产应当停止向恒辉建筑支付限定的工程款，故卓越房产对恒辉建筑工程款有效支付款项应认定为5539577元。根据卓越房产提交的证据，显示一区车库及商业工程造价为6794622.5元，一区车库签证单8324元共计6802946.5元，根据合同约定应扣工程总款的5%质保金是340147.33元，故在本院二审判决生效前卓越房产还欠付恒辉建筑工程款923222.17元。卓越房产在欠付恒辉建筑工程款923222.17元限额内对***承担责任。

综上，菏泽卓越房产开发有限公司在本案再审期间提交了新的证据，本院对其再审请求部分支持。菏泽恒辉建筑安装有限公司申请再审理由部分成立，本院部分予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：

一、撤销东明县人民法院（2018）鲁1728民初3033号民事判决及本院（2019）鲁17民终1288号民事判决；

二、菏泽恒辉建筑安装有限公司于本判决生效十日内支付***工程款1194462.02元；

三、菏泽卓越房产开发有限公司在欠付菏泽恒辉建筑安装有限公司工程款923222.17元限额内对***承担责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费22800元，由***负担9000元，由菏泽恒辉建筑安装有限公司负担13800元；二审案件受理费19418元，由***负担5418元，由菏泽恒辉建筑安装有限公司负担14000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长　　陈尔森

审判员　　李学军

审判员　　张秀云

二〇二〇年九月十一日

书记员　　王　姣