武城县顺达沥青加温机械厂与河北通恒市政工程有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

山东省武城县人民法院

民事判决书

（2016）鲁1428民初1936号

原告：武城县顺达沥青加温机械厂，住所：武城县肉联厂院内，统一社会信用代码：91371428793908720P。

投资人：殷书廷，厂长。

被告：河北通恒市政工程有限公司，住所：河北省邯郸冀南新区辛庄营乡***村，统一社会信用代码：91130492089418875U。

法定代表人：院志国，总经理。

委托诉讼代理人：***，河北得正律师事务所律师。

原告武城县顺达沥青加温机械厂(以下简称顺达沥青）与被告河北通恒市政工程有限公司(以下简称通恒市政）买卖合同纠纷一案，本院于2016年12月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告顺达沥青的投资人殷书廷、被告通恒市政的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告顺达沥青向本院提出诉讼请求，1、被告偿还原告货款40000元及违约金4000元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由:2014年7月9日，原、被告双方签订加工定作合同，合同约定原告为被告加工定作乳化沥青(型号：4吨／小时）设备一台，设备合同总价为80000元，同时约定在2014年12月9日前交定金40000元，货到付剩余款40000元；原告按合同约定将定做设备交付被告，但剩余设备款40000元被告拒不支付；请求法院判如所请。

被告通恒市政辩称，被告对在原告处购买设备的事实没有异议，对于被告不支付货款有异议，原告提供的设备存在严重的质量问题，经过多次维修仍然不具备使用性能，在法定的合理期限内被告也已经通知原告提供的设备存在质量问题，要求进行维修，或者更换，但是原告迟迟不予理会，所以在原告没有提供合同约定质量合格设备的情况下，被告有权拒付剩余货款或者要求解除合同，退货退款；原告不具备生产该设备的资质，其实际经营范围超出了营业执照登记的范围，在提供设备的时候未向被告提供产品质量合格证，及标有生产日期标识，属于三无产品；在设备投入使用后，设备出现问题，原告在维修期内不予履行自己的义务，原告行为已经构成违约，被告在合同履行中不存在违约问题，所以原告要求被告给付货款并承担违约责任没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，原、被告双方无异议的事实是，被告原名称为“河北通恒公路工程有限公司”，2016年12月9日，变更为现名称“河北通恒市政工程有限公司”；2014年7月9日，原、被告双方签订定作合同一份，合同约定原告为被告加工定作乳化沥青设备一台，设备合同总价为80000元，原告已将定做设备交付被告，被告已付款40000元，余款40000元至今未付。

双方争执焦点，原告要求被告偿还货款40000元及违约金4000元有无事实和法律依据。

为证明自己的主张，原告提交两份证据，并申请证人殷某1、殷某2出庭作证，证据一是2014年7月9日定作合同一份，用以证明原、被告双方签订合同和付款的事实，原告并陈述了合同履行过程，原告提供的设备有直热式的和导热油式的，被告要求直热式的，原告就为被告定作了直热式的设备；设备到被告处后双方工作人员工作了两天两夜进行调试，调试完毕后原告方的工作人员就回来了，同时在现场施工的还有杭州市政生产的撒铺机，对原告设备生产的乳化沥青进行撒铺；原告向被告催要货款一直未还，被告从未向原告主张过设备不合格，是被告自行把设备的直热式改成导热油式；定作合同注明对设备如果有异议，7日内提出，被告没有提；证据二是2015年5月18日定作合同一份，用以证明该合同的标的改性剂搅拌罐，是2014年7月9日加工定作设备的附属设备，2015年5月18日的定作合同已履行完毕，如果2014年7月9日的定作合同设备不合格，被告不会向原告定作2015年5月18日合同项下的设备。

被告对原告证据质证意见，对证据一，真实性没有异议，合同第三条约定的检验期限为7日，期限过短，只能视为对设备外观瑕疵的约定，对于隐形的瑕疵只能在被告投产后才能实际检验，被告认为检验期应为保质期限；原告陈述设备调试过程中不存在问题，机械设备的调试是交付机械设备的一项内容，但不能认为调试合格即认定设备质量是合格的，如果调试合格即质量合格，合同约定检验就完全没有意义，为此原告陈述设备不存在问题没有依据；原告提供的设备第一次使用时就出现问题，被告也电话要求原告对设备进行维修，被告的证人也可以证实；对证据二，真实性不予认可，与第一份合同之间不存在关联性，如果该合同真实有效，也履行完毕，但第一份合同中仍有货款未支付给原告，印证了双方因设备存在质量问题需要进一步协商。

原告证人殷某1的证言为，证人去的被告处调试涉案设备，调试好并教会被告方工作人员使用设备，证人就回来了。

原告证人殷某2的证言为，涉案设备晚上到达邯郸后，马上进行调试，调试完毕后就回武城了，被告没有付款。

被告对原告证人证言质证意见，证人证言不真实、不客观，证人殷某2与原告投资人系父子关系，存在利害关系；另外，在设备的使用过程中，原告在售后服务方面没有按照合同约定履行义务，仅对设备更换了一些零部件，也是因为原告设备的零部件质量差，无法正常使用，通知原告维修，原告不到的情况下被告进行了更换零部件。

被告没有提交证据，申请证人张某1、张某2出庭作证，

证人*某1的证言为，原告起诉被告欠款40000元，钱不是不给，因为这40000元有争议，原告的设备有质量问题，设备环保不达标，给被告带来了一定的经济损失；

证人张某2的证言为，被告购买了原告的设备并安装调试后，***抽不上沥青去，原告工作人员去维修，把泵去掉了，经过原告工作人员调试后能正常生产了，后来又出现沥青加热加不上、沥青抽不上去这些问题；后被告改造了抽沥青的设备，期间设备一直有问题，不能正常生产；后角体磨光出水，又买了一台，沥青也生产不出来，设备就不使用了。

原告对被告证人证言质证意见，证人证言不真实，角体磨是原告购买其他厂家的，保修包换一年，出现问题，原告一定负责；沥青棒是原告免费送给被告的，不包含在设备内，沥青棒是双层保温的，如果加温不够，沥青就抽不上去，是被告的原因，被告未经原告允许把直热式改成导热油式，被告工作人员打电话只讲配方、原材料和技术问题，没有说设备不好用。

根据原、被告双方陈述及举证、质证，分析本案，被告认可收到原告的设备，并由原告的工人安装调试试用，同时主张原告提供的设备存在严重的质量问题，并申请证人张某1、张某2出庭作证，张某1、张某2作为被告的工作人员，与被告存在利害关系，原告对证言亦不予认可，对被告证人证言的效力不予采信；再分析被告的行为，自被告收到原告的设备至原告起诉，有两年的时间，被告未提交原告设备存在质量问题的任何证据，却在2015年5月18日，与原告签订定作合同一份，双方并已履行完毕；被告主张原告的设备存在严重的质量问题，却10个月后与原告签订相关定作合同并履行完毕，其主张与常理不符。

另查明，原告的营业执照经营范围中有“乳化沥青设备、……加工、销售”，由此可知，被告关于原告不具备生产该设备的资质，其实际经营范围超出了营业执照登记的范围的主张不成立。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，定作人应当按照约定的期限支付报酬。……，本案中，原告顺达沥青要求被告通恒市政支付货款40000元，有原告提交的定作合同为据，被告亦予以认可，此款被告应当支付；第一百一十四条，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。……，本案中，原、被告双方签订的定作合同第十七条：违约责任，双方不得解除合同，如一方违约，支付对方10％违约金；被告拖欠原告货款40000元未还，原告要求被告承担违约金4000元的主张应予支持；被告称原告提供的设备存在严重的质量问题，未提交相应有效证据不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

被告河北通恒市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告武城县顺达沥青加温设备厂货款40000元及违约金4000元。

案件受理费450元由被告河北通恒市政工程有限公司负担。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。

审判员***二〇一七年四月七日

书记员孙艳红