陕西辉源建设有限公司与陕西某某农业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)陕06民终337号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西辉源建设有限公司，住所地：陕西省西安市经开区北侧。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京**同达（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西***农业发展有限公司，住所地：陕西省延安市洛川县。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 上诉人陕西辉源建设有限公司因与被上诉人陕西***农业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省洛川县人民法院(2021)陕0629民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陕西辉源建设有限公司上诉请求：1.依法撤销（2021）陕0629民初889号民事判决书第二、三、四项；2.依法改判（2021）陕0629民初889号民事判决书第一项由被上诉人支付上诉人工程款2390714元、违约金307035.7元；3.本案鉴定费175000元由被上诉人承担；4.由被上诉人承担本案一审二审案件受理费及保全费用。事实与理由：一、关于工程价款系固定总价还是应当据实结算的问题。1、本案合同签订时的实际情形，案涉合同签订于2019年9月12日，但是在签订合同时被上诉人并未提供图纸，上诉人根据被上诉人的要求计算后报价5872313.67元，在此情况下，经双方协商合同暂估价500万元，并附有工程量清单。所以在合同第一条本合同施工范围表述具体工程范围以施工图为准；第二条图纸部分表述经甲乙双方一致确认施工图纸后，乙方（上诉人）按照双方确认的图纸进行施工……，第二十条第10、11、12项均明确结算依据施工合同、施工图纸、经甲乙双方确认的设计变更及经济签证，做为最终结算，结算总造价按实际工程量结算。合同是当事人双方的合意，所以在合同中体现了双方均认可按图施工，按图结算。本案合同虽未按照建设工程施工合同示范文本签订，但可参照示范文本解释认定，合同包死价相当于在协议部分约定的，而暂定价以及据实结算的约定相当于专用条款部分的约定，在合同的解释顺序中，专用条款优先的，因此应当认定本案合同价款为暂定价，应当据实结算。2、本案合同履行实际情况。事实上在双方签订合同后，上诉人即进场施工，而此时并没有图纸。被上诉人直至2019年9月20日委托广州博厦设计公司进行设计，博厦公司2019年11月8日完成设计，并于2019年11月15日将图纸交付上诉人。而后在施工中被上诉人又多次变更，博厦公司直到2020年3月25日才将所有案涉工程的施工图纸交付上诉人，要求上诉人按照最终图纸严格施工。从出图的事实过程不难反映出案涉工程是边出图边施工，且由于被上诉人的要求图纸不断的变化修改，导致上诉人的施工也根据图纸不断发生变化。所以合同约定的施工范围不能反映真实的施工量，对此双方签订合同时也是明确知晓故而在合同中多次强调结算时依据施工合同、施工图纸，按实际工程量结算。根据民法典“公平原则”的规定，当事人的利益应当均衡，不能一方得利的同时使另一方受损，本案中，上诉人实际施工工程造价***合同约定价达110余万元，如按照一审法院包死价认定，必然使被上诉人因此受益，而使上诉人遭受重大损失，显失公平。3、从工程造价鉴定结果分析。本案在一审诉讼中双方对工程量发生争议提交鉴定，陕西秦军国防工业工程建设监理所2022年4月8日做出了陕***价字[2021]第47号《建设工程鉴定意见书》。该鉴定意见书在鉴定依据中明确了依据《建设工程承包合同》、施工图纸等予以鉴定。而***定所的鉴定意见书中也明确是依据图纸和合同予以鉴定且明确实际完成施工造价为6140713.82元。双方签订合同时附有工程量清单，鉴定单位的造价之所以***双方约定价格，真是工程量有增加，施工方法有变化所致，而一审法院罔顾实际，以合同范围内工程量未增加为由，认定合同应以固定总价500万作为结算依据属于认定错误，且该认定与当事人签订合同时确定的据实结算的意愿相违背。二、关于工程是否存在质量问题。1、工程存在所谓“质量问题”的原因。一审对陕西中房公司陕中鉴字【2022】32号鉴定意见书中所描述的质量问题的造成原因未做分析即判定上诉人承担修复费用没有事实依据。上诉人认为一审仅依据该意见书就认定由上诉人承担修复费用574936元与事实不符。上诉人于2020年8月3日完成案涉项目地面施工，但是在地面混凝土施工完工前后被上诉人为了开业于2020年7月底就开始安装设备，叉车及各种设备进入上诉人施工场地作业。由于受重力碾压，对上诉人已完成的灰土垫层、混凝土基层、面层与基层的结合造成了结构性破坏。2020年8月3日在上诉人完成混凝土地面施工后，而此时由于混凝土面层尚未凝固，尚处于养护期内，被上诉人又安排叉车在库内往返运输设备材料，2020年8月9日混凝土地面再次遭到被上诉人安排的大型机动车辆的碾压。对此事实，上诉人在2020年9月29日就相关整改项目的工作联系单中已经予以回复。根据混凝土凝固的要求，混凝土的凝固一般三天初凝，直至28天到30天才能终凝，期间要对混凝土采取相应养护措施。在未能最终凝固前，重型设备的碾压会对混凝土结构造成破坏。所以鉴定意见书中所提到的质量问题系由被上诉人违背混凝土凝固规律，在工程尚未交付情况下擅自使用而导致造成。根据双方合同因此而造成的责任应当由被上诉人承担。对此上诉人在一审中多次强调并提交证据予以证明，但一审却故意予以回避未做论述，未区分责任即将责任判定给上诉人，一审该认定与事实不符，判决错误。2、本案中被上诉人无权追究上诉人所谓的“质量问题”。被上诉人在工程尚未验收交付的情形下，即将工程投入使用，根据相关法律规定，应视为该工程不存在质量问题，被上诉人无权就此主张任何权利。一审法院对此情形未予认定，并就此委托鉴定，实属错误，应予纠正。三、关于不安抗辩权的认定问题。被上诉人未按照合同约定付款已经构成违约。一审认定被上诉人不付款系行使不安抗辩权，属于适用法律错误。根据《民法典》第五百二十七条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化。（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务。（三）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第五百二十八条，当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。根据该两条法律规定，被上诉人行使不安抗辩权必须满足法定的条件，且行使的主体（被上诉人）必须明确向上诉人表示，且应当提供证据证明。该权利的行使应当由当事人在合同履行中予以实施，而不是法院代替被上诉人作出。一审在被上诉人并未主张不安抗辩的情形下，作出不安抗辩的认定显然违反法律规定，且明显有偏袒被上诉人之嫌疑，其判决有失公允与公平。综上所述，一审法院关于工程价款的结算方式、工程质量以及不安抗辩权的认定错误，请求二审法院依法审查、支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人合法权益。补充意见：上诉请求第二项的数字2390714元是鉴定总造价减去已支付的工程款、鉴定工程总造价乘以5%。关于一审法院扣减的两项，第一项是夹层混凝土楼面207578元以及冷库地面100厚XPS保温390527元这两项是错误的，这两项在合同的施工内容中不包括。鉴定单位在造价的时候也没有包括这两项。上诉人实际施工内容里也没有这两项。一审法院将这两项从上诉人的工程造价中扣除是错误的，应当以鉴定单位依据实际施工所作出的造价6140714元来认定最终的造价。 被上诉人陕西***农业发展有限公司辩称，一、关于工程造价结算问题。根据建筑工程施工司法解释，辉源公司没有证据证明有增加工程量的相关证据，则应当按照合同约定的固定总价进行结算，一审法院认定依据充分，适用法律正确。二、关于工程质量问题。一审法院委托鉴定机构认定案涉工程存在不符合施工规范质量问题，并对修复费用进行了确认，而且案涉工程施工属于地基基础工程存在质量问题。一审法院判决辉源公司承担修复费用具有事实和法律依据。三、关于案涉工程因质量问题行使不安抗辩权问题。本案中，辉源公司施工存在质量问题，并在***公司多次通知整改修复而没有达到工程质量标准情况下，***公司不支付剩余工程款系行使抗辩权，不属违约。***公司因质量问题不付工程款依据充分，理由正当，应于支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人陕西辉源建设有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告立即支付工程款项以鉴定报告第七页鉴定意见第二项所确定的2390714元；2.判令被告向原告支付违约金307035.7元；3.本案诉讼费由被告承担。 被上诉人陕西***农业发展有限公司向一审法院反诉请求：1.依法判令原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司支付因工程质量存在严重缺陷导致的工程修复费用574936元；2.请求依法判令从工程款里扣除措施项目费428068.2元、规费280004.85元、安全文明施工费239637.62元等相关管理规费947710.67元；3.依法判令反诉被告向反诉原告支付因其雇佣社会人员对反诉原告工厂采取闹事、围堵行为造成的经济损失658520元；4.依法判令反诉被告向反诉原告承担违约责任，支付违约金260000元；5.判令本案本诉及反诉的全部诉讼费用由反诉被告（本诉原告）承担。 一审法院认定的事实：2019年9月12日，原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司与被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司签订《建设工程承包合同》，合同约定：“原告承包被告位于陕西省洛川县XX庙镇的“陕西***苹果仓储及后整理项目地基基础及地面”工程，建筑面积为13749平方米，施工范围为冷库、车间散水、门口坡道、两个水池、冷库及车间地面灰土厚度300mm、冷库库内混凝土垫层、冷库地面丙纶防水层施工、冷库钢筋混凝土地面、车间混凝土地面、夹层混凝土地面、车间室内墙乳胶漆、外墙真石漆、车间及其冷库部分的南北高差土方回填、车间及其穿堂地面混凝土固化、室内十个给水水龙头到位，承包方式为包工、包料、直至交钥匙，工期为2019年9月17日至2020年8月30日。保修费用从工程结算款中截留。按工程总价款扣除5%作保修款的约定执行。保修期限为贰年，保修期间乙方应在接到甲方书面通知12小时内派人修理，否则甲方可委托其它单位或人员修理，其费用在保修费用内扣除，不足部分由乙方支付。”合同同时约定合同为总价包干合同，合同不含税总造价为5000000元人民币，但同时约定合同暂估总造价为人民币5000000元，该工程造价为暂估价，双方按实际施工量据实结算。后原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司按照合同约定进行施工，并由被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司于2020年8月下旬实际投入使用。施工过程中被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司支付工程款3750000元后再未给付。后原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司遂诉至本院。在诉讼过程中，原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司申请诉讼保全，并缴纳保全费5000元，被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司进行反担保，并缴纳保全费5000元。诉讼过程中，被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司以工程质量存在问题为由提起反诉。在诉讼过程中，原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司申请工程造价鉴定，2022年4月18日陕西秦军国防工业工程建设监理所作出陕**价字［2021］第47号建设工程鉴定意见书，鉴定意见为：“1、申请人在《建设工程承包合同》项下（工程量）以及签证部分（工作联系单（编号：001—006），原告证据第188页—193页）就‘陕西***苹果仓储及后整理项目地基基础及其地面’完成施工的工程造价按总价合同计算为人民币4765540元。其中双方存在争议部分：（1）夹层混凝土楼面207578元，（2）冷库地面100厚XPS保温390527元。2、申请人在《建设工程承包合同》项下（工程量）以及签证部分（工作联系单（编号：001—006），原告证据第188页—193页）就“陕西***苹果仓储及后整理项目地基基础及其地面”完成施工的工程造价按实际完成部分计算为人民币6140714元。”原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司花费鉴定费90000元。随后被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司申请工程质量鉴定，2022年5月9日陕西中房建设工程监理造价有限公司作出陕中鉴字［2022］第32号鉴定意见书，鉴定意见为：“陕西***苹果仓储及后整理项目地基基础及其地面”的工程质量存在灰土垫层、混凝土基层、混凝土面层厚度偏差大；混凝土面层开裂；混凝土面层与基层结合不牢固、起翘；**砂硬化耐磨面层脱落等不符合相关规范的质量问题，分析详见鉴定意见书正文。2、针对涉案工程存在的质量问题，经鉴定人员核算，修复费用应为人民币574936元，具体明细见附表。”被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司花费鉴定费85000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.对于原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司为被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司所施工的“陕西***苹果仓储及后整理项目地基基础及其地面”工程的工程价款应该以何价款结；2.原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司是否应为工程质量承担修复费用。在本案中原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司与被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司所签订的《建设工程承包合同》，系双方真实意思表示，合法、有效，双方均应予以遵守。在合同履行工程中，原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司按照约定履行了合同义务，被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司亦按照合同约定给付了部分工程款。对于原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司主张应据实核算、应以陕**价字［2021］第47号建设工程鉴定意见书鉴定意见2以6140714元为依据结算、由被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司给付工程款2390714***张,虽然合同中工程价款约定为***5000000元人民币，同时却又约定5000000元人民币为暂估价，双方按实际施工量据实结算，且在诉讼过程中，原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司申请工程造价鉴定，陕西秦军国防工业工程建设监理所作出陕**价字［2021］第47号建设工程鉴定意见书，但本院认为总***并非排斥性约定，该***应为对合同所约定的施工图纸范围内的工程价款的约定，据实结算应为对工程有增量情况下的实际核算，再有增量情况下从而造成工程总价款的变化，故5000000元人民币为暂估价与总***并不冲突矛盾，而本案涉案工程并无增量，故本院认为应以合同所约定***5000000元计算工程款为宜，故对原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司请求以6140714元结算工程款之诉求本院不予支持，对于未做部分工程，本院认为应参考陕西秦军国防工业工程建设监理所作出陕**价字［2021］第47号建设工程鉴定意见书结论部分第一种意见中争议部分予以扣除夹层混凝土地/楼面工程款、冷库地面100厚XPS保温层价款，故被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司所辩称以工程价款4167435元（已扣除夹层混凝土地/楼面工程款207578元、冷库地面100厚XPS保温价款390527元）结算、其已超额支付工程款之辩解意见亦不能成立，本院对其不予采纳。对于原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司所主张撤销反诉请求中第一项诉讼请求之主张，本院认为其主张合理，符合法律规定，本院对其予以确认。对于原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司所主张违约金之诉求，本院认为因其所施工工程明显存在质量问题，其自身存在违约情形，被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司对于剩余工程款未支付属于依法行使不安履行抗辩权，并不构成违约，故本院对此诉求不予支持。对于原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司所主张被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司未过养护期而碾压和使用导致的问题、修复费用应当由被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司承担之主张，本院认为原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司所提供证据并不足以证实，缺乏确凿证据支持，故本院对其不予支持。对于被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司所辩称原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司对于工程违法分包之辩解意见，因其并无相关证据支持，应承担举证不能之不利后果，本院对其不予采纳。对于被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司所主张应从工程款中扣除措施项目费、规费、安全文明施工费等费用之诉求，本院认为缺乏证据支持，于法无据，本院对其不予支持。对于被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司所主张原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司承担工厂闹事、围堵行为造成经济损失之诉求，本院认为其提供证据并不足以证实，不能证明与原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司存在关联，故对其本院不予支持。对于被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司所主张原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司承担违约金之诉求，本院认为原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司除工程存在质量问题外并无其它违约情形，该请求于法无据，故对其诉求不予支持。对于被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司所主张原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司应承担质保金250000元之诉求，本院认为按照合同约定已超过合同所约定质保期，其主张于法无据，缺乏证据支持，故对其本院不予支持。对于原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司所辩称工程损失系被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司自行造成、应由被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司自行承担、原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司不承担修复费用之辩解意见，本院认为其并无确凿证据足以证实工程质量系被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司行为所致，且业经专业鉴定机构鉴定涉案工程的确存在质量问题，原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司理应承担因质量问题所致的修复费用，故本院对原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司此辩解意见不予采纳，被告（反诉原告）所主张原告（反诉被告）承担修复费用之诉求本院予以支持。据此，对于被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司请求承担修复费用之诉求本院予以支持，对于原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司所主张被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司支付工程款之诉求本院予以部分支持，对于原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司、被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司其它诉求本院不予支持。根据《最高人民法院<关于适用时间效力的若干规定>》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十九条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第一条、第二条、第八十五条、第八十八条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司给付原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司工程款651895元（5000000元—3750000元—207578元—390527元=651895元）；二、由原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司承担被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司工程修复费用574936元；三、鉴定费175000元，由原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司承担105750元，由被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司承担69250元；四、驳回原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司、被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司其它诉讼请求。以上第一、二给付款项，相互折抵后由被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司于判决生效之日起三十日内一次性给付原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司欠款76959元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31600元，由原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司负担23953元，由被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司负担7647元；反诉案件受理费43300元减半收取21650元，由原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司负担2706元，由被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司负担18944元；以上受理费合计由原告（反诉被告）陕西辉源建设有限公司负担26659元，由被告（反诉原告）陕西***农业发展有限公司负担26591元。 本院二审期间，上诉人陕西辉源建设有限公司向本院提交三组证据，第一组，出图证明及设计合同。证明：2019年9月12日上诉人与被上诉人签订建设工程承包合同进场施工时并无施工设计图，施工过程中边设计边施工。对于上诉人完成工程量造价应当以实际工程量予以结算。XX组XX道、第三组视频。证明：案涉工程未经竣工验收被上诉人即安装设备擅自使用，被上诉人反诉质量修复的费用依法应不予支持，被上诉人对此部分应承担责任。被上诉人陕西***农业发展有限公司质证意见为：对第一组证据的真实性认可，证明目的不认可，上诉人给被上诉人设计的图纸被上诉人是认可的，关于出图证明的时间节点不认可，在上诉人所说的日期之前被上诉人已经拿到图纸了，已经开始施工了。第二组证据不认可，与本案无关。第三组证据不认可，与本案无关，被上诉人委托上诉人找设计公司设计图纸，而双方的合同中31页的第7项工程结算总造价是由辉源委托博厦公司设计。 本院经审查认为，上诉人陕西辉源建设有限公司提交的三组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。 经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。 上述事实，有书证、当事人**等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，二审审查，具有证明效力。 本院认为，上诉人陕西辉源建设有限公司上诉主张案涉合同不是总价包干，应当据实结算。经审查，上诉人与被上诉人陕西***农业发展有限公司2019年9月12日签订的《建设工程承包合同》约定：合同为总价包干合同，不含税总造价为5000000元。上诉人2020年9月29日出具的《工程结算书》中亦明确案涉合同为总价包干合同，不含税合同价为5000000元。从合同约定内容、当事人履行实际来看，案涉合同应为双方约定的总价包干。关于工程质量问题，上诉人主张工程质量问题系被上诉人违背混凝土凝固规律，在工程尚未交付情况下擅自使用而导致造成，但其提交的证据不足以证明。而陕西中房建设工程监理造价有限公司2022年5月9日出具的陕中鉴字［2022］第32号鉴定意见为：“陕西***苹果仓储及后整理项目地基基础及其地面”的工程质量存在灰土垫层、混凝土基层、混凝土面层厚度偏差大；混凝土面层开裂；混凝土面层与基层结合不牢固、起翘；**砂硬化耐磨面层脱落等不符合相关规范的质量问题。上诉人的该上诉主张不能成立，一审法院判决上诉人承担工程修复费用并无不当。关于违约问题，上诉人认为被上诉人未按照合同约定付款构成违约，但双方就案涉工程质量问题协商未果，工程价款结算也未达成一致意见，上诉人的该上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人陕西辉源建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26160元，由上诉人陕西辉源建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　姜　峰 二〇二三年五月十日 书记员　　*** 1