陕西泰鑫钢构工程有限公司与陕西方圆建工集团有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

西安市未央区人民法院

民 事 判 决 书

 (2019)陕0112民初3735号

原告陕西泰鑫钢构工程有限公司。住所地：西安市莲湖区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX9774。

法定代表人鲍卫国，总经理。          

委托代理人张永慧。

委托代理人刘洋。

被告陕西方圆建工集团有限公司。住所地：陕西省咸阳市秦都区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX2464。

法定代表人高双德，董事长。

委托代理人王震。

委托代理人丁锦安。

原告陕西泰鑫钢构工程有限公司与被告陕西方圆建工集团有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人张永慧、被告委托代理人丁锦安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2014年4月19日原告与被告签订了《防护栏杆制作安装工程合同书》，约定被告将位于未央区XX镇XX村的华宇时间城东区11#、12#楼的防护栏制作安装工程发包给原告，工程总造价为283171.1元。原告于2014年10月按照合同进场施工，2015年年初完成了合同约定的工程量。被告仅在2015年5月份向原告支付了3万元后，便以各种理由推脱付款。现请求法院依法判决被告一次性支付原告工程款253171.1元，违约金暂计33950元（以253171.1元为基数，按照日万分之一计算从2015年5月至2019年1月）及至实际支付之日止的违约金；本案的诉讼费由被告承担。

被告辩称，涉案工程是原告和被告的第七项目部签订的，第七项目部是被告的分包单位，实际由王某某负责，涉案工程还未结算，对原告诉讼请求的金额及违约金不予认可，被告没有实际参与合同履行，不清楚实际的范围和工程量。

经审理查明，2014年4月19日，发包方陕西方圆建工集团有限公司华宇时间城第七项目部（甲方）与承包方陕西泰鑫钢业装饰工程有限责任公司（乙方）签订《防护栏杆制作安装工程合同书》，约定：工程名称华宇·时间城东区11#、12#楼工程 ，工程地点：未央区XX镇XX村 ，工程内容：时间城东区11#、12#楼防护栏制作安装工程 ，工程价款283171.1元，为包工包料、安装完毕成品价，包含主辅料及工程相关的所有材料费、吊篮费、资料费、管理费、利润等所有费用，不再计取任何费用。工程结算：按实际完成工程量结算。工程款的支付：所有半成品进场开始安装后支付预算总价10%，乙方完成合同工程量85%以上，甲方支付乙方完成工程量价款70%工程进度款，本合同内工程竣工验收后，甲方支付乙方至双方审定工程总造价95%，余款5%作为质保金，待一年保修期满后十五日内一次无息付清。违约责任：乙方未按合同约定工期要求完成工程的，每拖延一日，乙方向甲方支付工程总价的万分之一作为违约金，甲方未按合同约定支付工程进度款的，每拖延一日，甲方向乙方支付应付工程款总额的万分之一作为违约金。双方还对工程主要材料的质量规格要求和验收、技术标准和质量要求、甲乙方工作、工程质量与验收、工程的保修等进行约定。甲方处加盖陕西方圆建工集团有限公司吕小寨城中村改造工程第七项目部印章，乙方处加盖陕西泰鑫钢业装饰工程有限责任公司合同专用章。合同签订后，原告按约定进行制作和安装。2015年5月25日原告收到陕西方圆建工集团有限公司吕小寨城中村改造工程第七项目部付款3万元。审理中，因原告不能提供双方工程结算相关证据，被告称双方未结算，亦不认可原告主张的工程价款，原告申请对工程造价进行司法鉴定。西安市中级人民法院司法技术室委托陕西同正项目管理有限公司鉴定，鉴定意见：根据现场勘验及送鉴资料，涉案工程造价210973.85元。被告对鉴定意见书提出异议，认为鉴定意见附件一中的第6项不锈钢楼梯栏杆不属于原告实际施工范围，首先，合同约定不锈钢楼梯栏杆80米，共4个，而现场仅有3个，28.11米；其次，合同约定的不锈钢楼梯栏杆为不锈钢管，现场栏杆表层经过喷漆处理，与合同图纸的做法与工艺明显不一致。鉴定单位对异议回复：1，合同中约定了该项工程量为80米，未见明确有4个栏杆。现场勘查时，陕西鑫泰钢构指出4个位置存在楼梯栏杆，但因其中1处因有后期装修店面，无法看到该位置是否存在栏杆，故而未计，3个栏杆合计28.11米。合同约定量一般为签订合同时的预计量，与实际施工量差异大在工程实际中也属常见，案涉合同也约定了按实际量结算；2 ，现场勘验该栏杆确实表面有喷漆处理，按照案卷相关资料，栏杆施工应在2014年至2015年初（2018年6月4日庭审中原告表述2014年10月进场，2015年2月退场，被告表述需要核实），如确为该期间施工，至现场勘验时已经4年多时间，也可能是后续房屋使用者对该栏杆表面喷漆处理或者其他可能性；3，如贵公司已向建设单位了解到涉案该不锈钢楼梯栏杆为建设单位直接发包，不属于泰鑫公司施工范围，请向法庭举证。

该异议项费用为4375.05元。庭审中，原告对工程造价鉴定意见书无异议，被告坚持认为鉴定意见附件一中的第6项不锈钢楼梯栏杆不属于原告实际施工范围，该部分工程造价应当扣减，并补充提交陕西鼎全房地产开发公司与陕西泰宝钢结构工程有限公司于2016年3月20日签订的时间城（东区）二期8#、9#、10#、11#、12#楼钢结构楼梯工程施工合同，以证明其主张。经原告质证认为无法核实真实性，不予认可。

   另，2018年7月11日，陕西泰鑫钢业装饰工程有限责任公司经工商机关核准，变更名称为陕西泰鑫钢构工程有限公司。

以上事实，有《防护栏杆制作安装工程合同书》、收款收据、施工工程进度款申请单、分包工程完工申报明细表、工程造价鉴定意见书、异议回复、当事人陈述等在卷佐证。

本院认为，原、被告签订的《防护栏杆制作安装工程合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告不能提供工程结算相关材料，经司法鉴定，涉案工程造价210973.85元。原告无异议，被告认为鉴定意见附件一中的第6项不锈钢楼梯栏杆不属于原告实际施工范围，应扣减4357.05元。被告补充提交陕西鼎全房地产开发公司与陕西泰宝钢结构工程有限公司于2016年3月20日签订的时间城（东区）二期8#、9#、10#、11#、12#楼钢结构楼梯工程施工合同，以证明其主张。该合同中陕西鼎全房地产开发公司与陕西泰宝钢结构工程有限公司约定，陕西鼎全房地产开发公司因新建钢楼梯需要，将8#、9#、10#、11#、12#楼钢楼梯委托陕西泰宝钢结构工程有限公司进行设计、制作、安装。施工工期2015年8月-2016年3月。原告认为无法核实其真实性不予认可，未提供其他证据证明该部分系其施工。原告提供的分包工程完工申报明细表，亦无法确认不锈钢楼梯栏杆系原告完成，故原告现有证据不足，被告的意见应予采信，应认定原告工程造价206616.80元，扣减被告已付工程款3万元，被告应给付原告176616.80元。关于原告主张被告支付违约金请求，因双方未结算，原告也未提供工程验收交付的相关证据，故应从起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

被告陕西方圆建工集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告陕西泰鑫钢构工程有限公司工程款176616.80元，并支付该款利息（从 2019年2月18日起至判决给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5606元，鉴定费5000元，共计10606元,原告已预交，原告负担1774元，由被告负担8832元，于上述判决给付之日一并支付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审  判 长   蒲小荣

     人民陪审员  杨淑惠

人民陪审员  党保宗

               二〇一九年十月十七日

      书  记  员    李俊