厦门邝沛幕墙有限公司、上海祥生建筑安装工程有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪02民终4881号

上诉人(原审原告、反诉被告)：厦门邝沛幕墙有限公司，住所地福建省厦门市。

法定代表人：邝锦光，董事长。

委托诉讼代理人：耿刚，上海顾友律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金旺，四川乐伯乐律师事务所律师。

上诉人(原审被告、反诉原告)：上海祥生建筑安装工程有限公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人：乔奇亮，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：邹伟宪，上海众律律师事务所律师。

上诉人(原审被告、反诉原告)：上海港潮房地产开发有限公司，住所地***。

法定代表人：夏品雄，总经理。

委托诉讼代理人：邹伟宪，上海众律律师事务所律师。

上诉人厦门邝沛幕墙有限公司(以下简称“邝沛公司”)因与上诉人上海祥生建筑安装工程有限公司(以下简称“祥生公司”)、上海港潮房地产开发有限公司(以下简称“港潮公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2015)普民四(民)初字第1836号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邝沛公司的委托诉讼代理人金旺，上诉人祥生公司、港潮公司的共同委托诉讼代理人邹伟宪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

邝沛公司上诉请求：撤销一审法院判决第五项，改判对祥生公司、港潮公司要求支付修复费用的反诉请求不予支持。事实与理由：一审法院在邝沛公司所施工的工程竣工验收合格且各方对结算结果予以确认的情况下，直接以存在明显瑕疵的鉴定结论作为裁判依据，与事实和法律不符；在修复费用尚未实际发生且邝沛公司明确表示愿意依据合同约定承担修复义务的情况下，直接援引鉴定结论，将远超合理范围的预估修复费用作为支持反诉请求的依据，无法律依据。本案所有鉴定结论均是在(2012)普民四(民)初字第1688号案件审理过程中，于2013年12月委托的。上述1688号案以撤诉而终结，一审法院直接采纳他案中的鉴定结论，违反法律规定。案涉工程竣工验收的时间是2010年6月28日，鉴定采样时间为2016年5月，早已过了质量保修期，且委托时间为2013年12月，拖到2016年5月才进行取样鉴定明显与鉴定程序规则不符。在鉴定报告中，判定2010年6月即竣工验收的工程质量是否符合合同约定，参照的却是2012、2013年的技术规范，明显存在错误。即便确实存在质量问题，根据合同约定以及《建设工程质量管理条例》的规定，邝沛公司的义务也是进行返修，在邝沛公司拒绝返修的情况下，发包人才可委托他人修理。一审法院直接依据鉴定报告预估的修复价格判决邝沛公司支付，于法不合，且鉴定所依据的工程量是按合格率计算出来的工程量，而非实际产生的工程量，最终实际发生的修复费用是多少，一审法院并未予以关注。

针对邝沛公司的上诉请求，祥生公司、港潮公司辩称，不同意邝沛公司的上诉请求。鉴定结论是可以作为证据使用的，一审审理过程中，双方就三个鉴定结论均已发表了意见，对于合法性、关联性均没有异议，仅是对数额有异议，鉴定结论的程序没有问题。就质量鉴定规范的适用，一审中鉴定人员已经作出陈述。关于修复费用，案涉的质量问题并不是维修的问题，而是根本性违约，在验收过程中被掩盖了，在发生漏水的情况下才发现的，邝沛公司并不能因过了质保期而免责，维修方案是要重做一遍。

祥生公司、港潮公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回邝沛公司的全部诉讼请求，支持祥生公司、港潮公司的全部反诉请求。事实与理由：一、关于本诉。就应付工程款的确定，一审法院在工程造价鉴定中，对石材采购差价和龙骨改槽钢施工差价未予扣除，与事实不符。石材采购价300元/m2是暂定价，应据实结算，即依据邝沛公司采购合同及其实际采纲量和结算金额计算，差额1,098,652.10元。龙骨改槽钢是事实，相应的差价也应当扣除，差额276,879.68元。就已付工程款的确定，祥生公司、港潮公司在审理中已经举证证明代付款项122万元，一审法院仅认定了其中的291,449元。依此计算，祥生公司、港潮公司欠付工程款应为3,349,569.81元。因本案工程质量存在问题，祥生公司、港潮公司依法可请求减少支付，也不存在应承担逾期付款利息的问题。关于保证金，按约承包人违约的，发包人有权没收，现邝沛公司存在工期和质量严重违约，祥生公司、港潮公司有权予以没收。二、关于反诉。就工期违约金，合同约定工期为100天，按一审认定的开、竣工日期，工期延误146天；按邝沛公司提交的《竣工报告》，工期延误121天，邝沛公司理应承担工期违约金。就质量违约金，按鉴定结论，工程存在严重的质量问题。按约邝沛公司应承担合同价款5%－10%的违约金。就修复问题，整个石材幕墙工程，包括了石材面板和石材装饰线条、女儿墙石材更换，一审法院在确定修复费用时，将石材装饰线条、女儿墙石材更换排除在外，而该部分是修复工程的组成部分，相应的费用应计算至修复费用内。玻璃幕墙部分同样存在严重质量问题，一审法院判决的修复仅限石材幕墙部分，并不包括玻璃幕墙。另一审法院在计算各方应分担的鉴定费用时，存在错、漏情况，请求一并予以更正。

针对祥生公司、港潮公司的上诉请求，邝沛公司辩称，不同意祥生公司、港潮公司的上诉请求。一、关于本诉。合同约定的是固定单价，材料单价包含在合同内，在鉴定过程中，对于石材暂定价也做了回复，甲方指定为300元/m2；招标文件中明确是单制作，也是双方同意的。就已付工程款，祥生公司、港潮公司支付给案外人的石材款并不全部与邝沛公司有关，邝沛公司确认的仅是其中的29万余元。保证金，在工程竣工验收合格后，即应予以返还。二、关于反诉，邝沛公司提供了工程联系单，说明了工期延误的原因，祥生公司、港潮公司提出的工期延误索赔，没有依据。质量违约金，按约是以验收不合格为前提的，案涉工程是竣工验收合格的。就修复问题，邝沛公司就此已经提起上诉。

邝沛公司向一审法院起诉，请求判令：一、祥生公司偿付所欠工程款6,862,152.36元并支付逾期付款利息(自2010年2月5日起至判决生效之日止，按银行贷款利率计算)；二、祥生公司返还履约保证金20万元；三、港潮公司对祥生公司的上述两项款项承担连带偿还责任。

一审审理中，祥生公司、港潮公司提起反诉，请求判令：一、邝沛公司承担逾期竣工违约金188万元；二、邝沛公司承担因质量不达标的违约金188万元；三、邝沛公司支付修复费用11,488,857元；四、邝沛公司按实际造价提供发票；五、邝沛公司承担祥生公司、港潮公司为排除安全危险所垫付的费用12万元。

一审法院认定事实：2009年10月26日，港潮公司作为发包人、祥生公司作为总包人、邝沛公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，主要约定内容为：1、由邝沛公司就位于上海临港新城的广昊世纪大厦建筑幕墙装饰工程进行施工。2、工程内容，本工程外墙门窗及幕墙，具体详见投标报价书。3、承包范围为包工包料。4、合同工期，暂定开工日期为2009年10月26日，具体开工日期由发包人签发开工令，暂定竣工日期2010年1月30日，合同工期总日历天数100天。5、工程质量标准为合格。6、合同价款为中标价1,880万元，采用固定单价方式确定。7、邝沛公司向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向邝沛公司承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款和其他应当支付的款项。8、发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款利息，并承担违约责任。9、因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：……(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行……(4)设计变更和工程量增加……。10、工程质量应当达到合同约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业质量检验评定标准为依据，因邝沛公司原因工程质量达不到约定的质量标准，邝沛公司承担违约责任。11、工程款(进度款)支付，邝沛公司正式开工后应在每月25日前将该月已完成工程量及进度报表提供给发包单位和监理单位，经认可后在次月16日前向邝沛公司支付该月完成工程量65%的工程进度款。当邝沛公司完成全部合同规定的内容，发包人在30天内支付本工程进度款至合同价款的80%，待通过工程竣工验收后，邝沛公司提交应归档的全部技术资料通过备案并办理竣工结算后30天，工程款支付至结算价款的95%，发包人扣除金额为结算价5%的工程质量保修金后，待保修期满(二年)后20天内无息支付结算价2.5%保修金，保修期满(三年)二十天内无息支付结算价2.5%保修金，并解除工程质量担保。12、因邝沛公司原因不能按合同中约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期按时竣工的责任，每延期1天，按合同总价的千分之二处罚，尾数不足1天的按1天计算，延期赔偿费的最高限额为合同总价的10%。13、因邝沛公司原因工程质量达不到合同约定的质量标准的责任，邝沛公司必须无条件返工到合格为止，如返工仍不能达到约定要求的，发包人按不合格部分造价扣除邝沛公司的工程款，邝沛公司还必须支付合同价款的5-10%的违约金。14、如邝沛公司违约，除赔偿给发包人损失外，发包人还有权视邝沛公司违约情节严重，保留给予邝沛公司责令其采取措施弥补和赔偿发包人造成的损失、相应缩减邝沛公司承包范围和工程量，直至终止合同、没收其履约保证金、清除其出场等步骤的权利。中途终止合同，发包人将按邝沛公司已完成工程量的50%工程款结算给邝沛公司，其余作为发包人另行安排施工单位进场施工的费用补助。15、邝沛公司向发包人提供履约担保，担保方式为向发包人提供20万元作为履约担保。16、邝沛公司送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。

当日，三方签订《补充协议》，主要内容为：1、总包人祥生公司主要责任是向邝沛公司提供材料堆场、现有安全防护设施及幕墙用脚手架，负责现场管理和组织协调现场各分包单位相关事宜。2、邝沛公司向发包人提供合同总价的建安税务发票等上海市现行的税务规定票据。3、发包方在发放工程款时按当月付款扣除总包管理费1%、配合费2.0%(给总包方)和其他政府机构规费(按有关规定代扣代缴)费用后全额支付给邝沛公司。

2009年10月28日，邝沛公司支付履约保证金20万元。2009年11月25日，邝沛公司进场施工。2010年6月28日，邝沛公司提交《竣工报告》，其中主要内容为：1、施工总日历天数221天，竣工日期为2010年6月28日。2、竣工标准达到情况，按照相关标准进行质量检查和评定确认工程达到国家验收标准，达到合格质量等级，完成合同规定的全部工作量，无遗留质量缺陷。邝沛公司、祥生公司、港潮公司均在上述《竣工报告》上签字盖章认可。

2010年10月28日，质监站就系争工程出具《分项、分部工程质量验收证明书》。

2010年12月8日，邝沛公司向祥生公司、港潮公司提交《工程结算书》，其中载明的结算金额为20,454,025元。祥生公司、港潮公司认为，合同内其认可的金额为16,937,333元，签证部分认可的金额为546,721.42元，还应扣除石材采购差价等超出合同工期的费用188万元。

截止2011年1月24日，祥生公司、港潮公司共计向邝沛公司支付工程款1,200万元。审理中，祥生公司、港潮公司主张：港潮公司代邝沛公司向康利公司支付石料款956,449元(2010年5月31日的500,000元、2010年11月30日的300,000元、2011年8月16日的156,449元)；广昊集团代港潮公司向邝沛公司支付工程款25,000元、代邝沛公司向康利公司支付石料款200,000元。祥生公司、港潮公司就上述代付的石料款提供了催款单(康利公司出具)及相关付款凭证。邝沛公司认为，该份催款单中，邝沛公司仅在右上角以手写体形式注明其认可还应支付的金额为291,449元，对此，邝沛公司还在该内容上盖章确认。至于左下方手写体内容签字的周志勇是工程中间人，并非邝沛公司代表，其签字邝沛公司不予认可。至于付款凭证，500,000元银行转账的真实性邝沛公司虽然认可，但并非与邝沛公司有关的石料款，其余领款凭证邝沛公司不予认可，签字的刘念无权代表康利公司，且邝沛公司也未授权过。银行存兑汇票中的背书人与本案无关，费用报销清单不予认可，该笔费用是支付给刘念的。石材加工的人工费清单不予认可，石材加工包括在供货费用中，无需另外产生安装费用。最后，邝沛公司表示，其同意将上述291,449元计入祥生公司、港潮公司已付款金额。

嗣后，双方当事人就系争工程结算造价未能达成一致，邝沛公司诉讼至一审法院，请求判决如其诉请。

一审审理中，祥生公司、港潮公司提起反诉，请求法院判决如其反诉诉请。

一审审理中，因双方就工程造价存在争议，一审法院根据当事人的申请，依法委托上海市第一测量师事务所有限公司(以下称“造价鉴定单位”)进行审价。2017年，造价鉴定单位出具《工程造价司法审价鉴定意见书》(以下简称“工程造价鉴定报告”)，鉴定结论为：系争工程造价为18,841,884.88元(此部分双方已认可)，争议部分造价为1,186,325.47元。

经质证，邝沛公司认为：无争议部分金额认可，争议部分金额不应在造价中予以扣除。祥生公司、港潮公司认为，无争议部分金额认可，争议部分金额均应予以扣除(详见工程造价鉴定报告中祥生公司、港潮公司的意见)。造价鉴定单位根据质证后当事人补充提供的原亚飞公司安装材料及现场移交的材料的相关单据，确定该部分扣款金额为254,106.78元。

本案在审理过程中，因祥生公司、港潮公司提出邝沛公司的施工质量存在诸多问题，经其申请，一审法院依法委托上海建科检验有限公司(以下简称“质量鉴定单位”)对系争工程相关质量进行检测。2016年12月，质量鉴定单位出具《质量鉴定报告》，鉴定结论为：1、石材幕墙安装(外观)质量抽查(根据祥生公司、港潮公司要求抽取9个石材幕墙节点区域)结果：(石材面板、钢结构框架)构件尺寸现场，不合格率为0；石材面板檐口线条接缝区域未(按设计要求)采用插销辅助连接，存在安全隐患，不合格率100%；水平石材面板连接检查，未(按设计要求)进行可靠连接，存在安全隐患，不合格率85.7%；竖向石材面板连接检查，未(按设计要求)进行可靠背栓连接，存在安全隐患，不合格率33.3%；钢立柱与主体结构连接检查，未(按设计要求)采用螺栓连接，与设计不符，不合格率22.2%。2、玻璃外窗安装(外观)质量抽查(根据祥生公司、港潮公司要求抽取27个开启窗)结果：窗扇构造内侧尺寸偏差检查，不合格率为0；表明防腐层厚度偏差检查，不合格率为0；开启窗杆件装配间隙检查，不合格率为22.2%；开启窗启闭功能检查，不合格率为66.7%。3、玻璃幕墙现场淋水实验及渗漏构造抽查(根据被告要求抽取18个区域)结果：淋水检查，开启窗滑撑处未打注密封胶或外部密封胶未打注密实导致该区域漏水，不合格率为***.1%；淋水检查，上部渗漏后导致吊顶区域积水渗漏，不合格率为38.9%；淋水检查，开启窗无法紧闭导致该区域漏水，不合格率为27.8%；淋水检查，框材洞口未封堵导致该区域渗水，不合格率为5.6%。同时，质量鉴定报告中对上述质量问题的修复出具了相应修复方案。

经质证，邝沛公司表示，对鉴定结论不予认可。邝沛公司认为，系争工程于2010年竣工验收，而鉴定结论依据2012年的规范是错误的，应适用2010年的规范。工程已经验收合格，使用了六年之久，应视为质量合格。鉴定标准不统一，针对石材，是以现场查验与设计标准是否统一来定，而玻璃外窗是以现场查验与规范标准来定。关于渗漏原因，邝沛公司认为系长期使用造成，与邝沛公司施工质量无关。关于石材未安装插销连接的问题，由于销售石材的厂方是祥生公司、港潮公司指定，而该厂家在供货时未提供插销，邝沛公司在施工中只能采取焊接方式。关于修复问题，邝沛公司愿意根据合同约定进行整改。如果整改达不到要求，祥生公司、港潮公司可以扣除工程款。祥生公司、港潮公司对鉴定结论表示无异议，但提出，祥生公司、港潮公司嗣后又发生开窗时玻璃掉落现象，故希望扩大鉴定范围。

质量鉴定单位表示，鉴定是按相关鉴定规范实施，排除了使用年限和使用问题。无论是鉴定规范还是鉴定内容和范围，都是在鉴定前经各方当事人确认的。

嗣后，因祥生公司、港潮公司主张由邝沛公司承担修复费用，双方就修复费用未能达成一致，一审法院根据当事人的申请依法委托上海市第一测量师事务所有限公司(以下简称“修复造价鉴定单位”)按质量鉴定报告中确定的修复方案进行修复费用的审价。2017年11月，修复造价鉴定单位出具《质量修复工程项目工程造价司法审价鉴定意见书》(以下称修复工程造价鉴定报告)，结论为：1、“修复方案”中的质量修复工程所涉造价为5,224,395.17元。2、石材面板由于检查而进行的拆装引起的损耗：(1)按施工惯例损耗比例为5%，则损耗所涉造价为149,713.20元；(2)祥生公司、港潮公司主张损耗比例为100%，则损耗所涉造价为2,994,264元。3、祥生公司、港潮公司主张的装饰线条拆除及检查后安装所涉造价为391,976.20元。4、祥生公司、港潮公司主张的装饰线条由于检查后而进行的拆装引起的损耗所涉造价为：(1)按施工惯例损耗比例为5%，则损耗所涉造价为14,823.96元；(2)按祥生公司、港潮公司的主张损耗比例为100%，则损耗所涉造价为296,479.20元。5、祥生公司、港潮公司主张的女儿墙石材更换所涉造价为321,201.22元。6、祥生公司、港潮公司主张的开启窗更换所涉造价为1,243,121.76元。7、祥生公司、港潮公司主张的玻璃更换所涉造价为2,234,536.79元(未包含开启窗玻璃)。8、祥生公司、港潮公司主张的玻璃门地弹簧、地锁更换所涉造价为134,568.80元。

经质证，邝沛公司认为，上述报告中凡是祥生公司、港潮公司主张计入造价的，均不同意。至于修复工程造价费用5,224,395元也明显过高，其中很大一部分是规费、措施费等，涉及的材料费仅有60多万元，如邝沛公司自行进行修复会节约成本，最大程度避免不必要的损失。祥生公司、港潮公司认为，由于邝沛公司施工质量存在诸多问题，坚决不同意由邝沛公司进行修复。至于修复费用，鉴定报告中祥生公司、港潮公司主张的金额均应计入，另：1、5,224,395元中的拆除工程中的单价77.42元偏低，也未计入损耗，实际应根据现行市场价定价为150元；2、修复费用中漏掉了铝板胶水20万元；3、石材面板损耗，祥生公司、港潮公司主张的是30%(并非100%)，费用应为898,279.2元；4、审计金额的直接费993,122元，祥生公司、港潮公司认为应按拆和装的100%计算，为1,184,575元；5、还应当计入安全防护文明措施费和增值税。

修复工程造价鉴定单位表示，双方当事人提出的异议在审价过程中已经予以考虑，鉴定结论是根据相关规定实施，无需作出变更。同时，修复工程造价鉴定单位向法院说明，鉴定报告中，只有第1、2项是属于修复方案范畴之内的，其余均系祥生公司、港潮公司自行主张。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。法院根据当事人的申请依法委托专业部门对系争工程进行的工程造价审价、质量鉴定、修复工程造价鉴定，鉴定部门出具的三份鉴定报告程序合法、内容客观公正，予以采纳。

关于本诉。

一、工程造价金额的确定

双方争议的焦点在于是否应在无争议金额(18,841,884.88元)中扣除祥生公司、港潮公司主张的争议金额款项(1,186,325.47元)。

1、根据祥生公司、港潮公司提供的证据，在邝沛公司施工过程中，确曾与案外人亚飞公司在施工现场交接材料，故该部分款项，按鉴定单位确定的金额254,106.78元予以扣除。

2、根据现场核查的情况，石材压顶确未安装防水钢板，故该部分费用87,673.37元亦应扣除。邝沛公司对上述两项内容未能提供相应确凿证据证明其主张，法院无法采纳邝沛公司意见。

3、祥生公司、港潮公司主张扣除的其余费用：(1)石材采购差价问题(邝沛公司主张按招投标文件中确定的单价300元计，祥生公司、港潮公司认为应按实际采购单价218.22元计算扣除1,098,652.1元)。一审法院认为，即使招投标文件中的单价300元系暂定价，但双方在合同专用条款第23.6条中约定：“在工程结算时，工程新增项目、包括暂定价项目的计价，按施工过程中发包人对该部分的定价以书面的形式给予确认的文件为准”。然，在实际施工过程中，祥生公司、港潮公司并未提出定价或由双方议价，而是直接指定了相关石材厂方由邝沛公司采购。考虑到邝沛公司采购石材会有管理、人工、损耗等因素，加之，在施工过程中，由于祥生公司、港潮公司未提出石材差价问题，有可能导致邝沛公司在核算造价成本时按原有定价300元计算，而在其他方面对祥生公司、港潮公司作出让步。故祥生公司、港潮公司在工程结束后的结算过程中提出扣除石材差价对邝沛公司而言并不公平。(2)龙骨镀锌改槽钢的费用208,566.57元及双支架改单支架差价68,313.11元，由于该部分工程量价款在投标文件中是确定的，之后更改施工方案或材料，费用是否增减，在当时就双方而言均是不确定因素，双方都存在风险。如双方对此另有约定可按新的约定定价，现无约定，就应当按招投标的价格。故上述款项不应予以扣除。(3)关于配合费，三方在补充协议中约定：“发包方在发放工程款时按当月付款扣除总包管理费1%、配合费2.0%(给总包方)和其他政府机构规费(按有关规定代扣代缴)费用后全额支付给邝沛公司。”上述内容说明邝沛公司同意祥生公司、港潮公司在结算价款中扣除3%的管理费和配合费，故祥生公司、港潮公司之意见有合同依据，予以采纳。

最后，法院根据双方当事人的质证意见及造价鉴定单位的专业意见综合考虑后确认系争工程造价为XXXXXXXX.***元【18,500,104.73元(无争议造价18,841,884.88元-原亚飞公司安装的材料及现场移交的材料款项254,106.78元-石材压顶未安装防水钢板未施工的款项87,673.37元)-管理费及配合费555,003.14元(18,500,104.73元×3%)】。

二、祥生公司、港潮公司已付款金额的确定

根据双方当事人的陈述，确定祥生公司、港潮公司已付款金额为12,291,449元(直接支付给邝沛公司的12,000,000元+邝沛公司认可的代付石料款291,449元)。祥生公司、港潮公司主张其代付的其余金额款项，未能提供石材供应方及相关领款人到庭作证，不能证明其支付的款项与本案存在关联性，祥生公司、港潮公司意见缺乏确凿证据予以证明，不予采纳。

综合上述一、二的认定内容，确定祥生公司、港潮公司尚欠邝沛公司工程款5,653,652.***元(17,945,101.***元-12,291,449元)。邝沛公司要求祥生公司支付该部分工程款之诉讼请求，符合合同依据，予以支持。至于祥生公司、港潮公司的辩称意见，系争工程自2010年经竣工验收合格交付祥生公司、港潮公司使用至今，说明邝沛公司已基本完成施工义务，作为发包方应按合同履行付款义务。至于工程存在质量上的瑕疵，并不能成为拒付所有工程款的合法理由，故祥生公司、港潮公司之意见于法无据，不予采纳。

三、关于逾期付款利息

根据合同约定，在邝沛公司完成施工后，祥生公司应在30天内即支付至合同价的80%，再结合补充协议约定的扣除3%的管理费和配合费，祥生公司应付金额为14,476,000元【(合同价款18,800,000元×80%)-(18,800,000元×3%)】。鉴于系争工程于2010年6月28日竣工验收，祥生公司已付工程款12,291,449元，故上述差额部分工程款2,184,551元(14,476,000元-12,291,449元)之利息应自2010年7月28日起计算。另，合同约定95%的工程款应于竣工验收、办理竣工结算后的30天内支付至结算价款的95%。鉴于邝沛公司系2010年12月8日提交结算书，故祥生公司支付该部分工程款4,756,397.51元【17,047,846.51元(结算造价17,945,101.***×95%)-已付款12,291,449元】的时间节点应为2011年1月8日。至于剩余5%的工程款即保修金，考虑到在施工结束后，邝沛公司的确未能完善保修义务，故对邝沛公司主张的该部分工程款的逾期付款利息，难以支持。

四、关于履约保证金200,000元的是否予以返还

根据合同专用条款35.3条的约定：如邝沛公司违约，除赔偿给发包人损失外，发包人还有权视邝沛公司违约情节严重，保留给予邝沛公司责令其采取措施弥补和赔偿发包人造成的损失、相应缩减邝沛公司承包范围和工程量，直至终止合同、没收其履约保证金、清除其出场等步骤的权利。从邝沛公司承担责任的方式有一个递进过程的相关文字中可以看出，该条款中的违约是指邝沛公司在施工过程中的违约行为导致合同无法继续履行。且根据惯例，施工方缴纳履约保证金的性质和目的是为保证工程顺利完工，除非双方在合同中有特别约定，只要施工方完成施工内容并经竣工验收，发包方即应将双方在签订合同时支付的履约保证金予以返还。故邝沛公司主张祥生公司、港潮公司返还上述履约保证金依法有据，予以支持。祥生公司、港潮公司辩称其可根据合同约定予以扣除的意见，缺乏事实和法律上的依据，不予采纳。

五、关于祥生公司、港潮公司对前述付款义务承担责任的方式

一审审理中，邝沛公司主张由祥生公司承担付款义务，港潮公司承担连带责任，祥生公司、港潮公司均表示如存在向邝沛公司履行付款义务之情况，同意上述承担责任的方式。鉴于双方当事人对此均无异议，可予准许。

关于反诉。

一、关于工程逾期竣工赔偿

根据查明的事实，合同工期100天，邝沛公司于2009年10月25日开工，2010年6月28日提交竣工报告，祥生公司、港潮公司签字确认合格。同年10月28日，经质监站验收合格。根据合同约定，邝沛公司送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，故系争工程的竣工日期为2010年6月28日。祥生公司、港潮公司主张竣工日期为2010年10月28日缺乏合同依据，不予采纳。另，根据邝沛公司提供的证据(工程联系单)，可以看出，祥生公司、港潮公司在2010年6月中旬，外立面的施工电梯仍未拆除，鉴于邝沛公司施工内容是幕墙装饰工程，在电梯尚未拆除的情况下，邝沛公司势必无法完工。加之，从祥生公司、港潮公司支付进度款的情况来看，存在不足和延迟，该情节也会导致邝沛公司施工进程的延缓。故系争工程逾期完工并非邝沛公司责任，祥生公司、港潮公司要求邝沛公司承担逾期竣工赔偿金之诉请缺乏事实和法律上的依据，不予支持。

二、关于工程质量不达标的违约金

合同约定：“工程质量标准为合格，工程质量应当达到合同约定的质量标准，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。承包人必须无条件返工到合格为止，如返工仍不能达到约定要求的，承包人按不合格部分造价扣除承包人的工程款，承包人还必须支付合同价款的5-10%的违约金。”从上述内容中，可以看出，该项约定所指向的是邝沛公司完工后工程经验收不合格的情况下应当承担的违约责任，并不包含经验收合格后的工程在使用过程中出现的质量瑕疵之情况。故祥生公司、港潮公司据此要求邝沛公司承担10%的工程质量不达标违约金之诉请缺乏合同依据，不予支持。

三、关于修复问题

根据质量鉴定部门出具的鉴定报告，系争工程存在相关质量问题，且该质量问题与邝沛公司的施工存在因果关系。对此，邝沛公司应当承担相应责任。至于承担责任的方式，祥生公司、港潮公司主张由邝沛公司承担修复费用，邝沛公司表示由其进行修复。对此争议，一审法院认为，鉴于邝沛公司的施工质量的确存在问题，且双方发生纠纷后沟通不善，在祥生公司、港潮公司表示不信任邝沛公司的施工并坚决反对由其修复的情况下，如判定由邝沛公司进行修复将不利于矛盾和纠纷的顺利解决。加之邝沛公司作为履行合同存在瑕疵的一方无权选择对其有利的补救措施，故采纳祥生公司、港潮公司的意见。关于修复费用，根据修复工程造价鉴定报告，“修复方案”中的质量修复工程总造价为5,374,108.37元(鉴定报告中的第1项造价5,224,395.17元+第2项石材面板由于检查而进行的拆装引起的损耗所涉造价为149,713.20元)，据此，对祥生公司、港潮公司要求邝沛公司承担该部分金额修复费用之诉请予以支持。至于祥生公司、港潮公司主张的其余费用，并非质量鉴定部门出具的修复方案范围之内的费用，一审法院难以支持。

四、关于发票

虽然合同中有关于邝沛公司提供发票的约定，但是否开具发票及何种发票或多少金额之发票，并非法院处理范畴。如祥生公司、港潮公司认为邝沛公司存在违反发票管理方面的问题，可向相关税务部门提出。一审法院对祥生公司、港潮公司该项诉请不予处理。

五、关于祥生公司、港潮公司主张的其为排除工程安全隐患委托案外人进行维修所垫付的费用12万元

因双方已就系争工程质量问题发生纠纷，法院亦根据祥生公司、港潮公司的申请对质量进行鉴定，对修复费用进行评估。祥生公司、港潮公司在修复工程造价进行鉴定过程中以及其确定要求邝沛公司承担修复费用的情况下，认为系争工程存在安全隐患，可以自行采取排除隐患的措施。鉴于本案中，法院已按修复方案判定由邝沛公司承担修复费用，那么邝沛公司就不应再承担上述祥生公司、港潮公司主张的费用。否则会产生邝沛公司重复支付的现象。故祥生公司、港潮公司该项诉请缺乏事实和法律上的依据，不予支持。

一审法院据此作出判决：一、祥生公司应于判决生效之日起十日内支付邝沛公司工程款5,653,652.***元及逾期付款利息(其中2,184,551元自2010年7月28日起算至2011年1月7日止，4,756,397.51元自2011年1月8日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；二、祥生公司应于判决生效之日起十日内返还邝沛公司履约保证金200,000元；三、港潮公司应对上述一、二项之判决内容承担连带支付责任；四、对邝沛公司其余诉讼请求不予支持；五、邝沛公司应于判决生效之日起十日内支付港潮公司、祥生公司修复费用5,374,108.37元；六、对港潮公司、祥生公司要求邝沛公司承担逾期竣工违约金1,880,000元之诉请不予支持；七、对港潮公司、祥生公司要求邝沛公司承担因质量不达标的违约金1,880,000元之诉请不予支持；八、对港潮公司、祥生公司要求邝沛公司承担为排除工程安全隐患所垫付的费用120,000元之诉请不予支持。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，二审审理中，双方当事人的争议焦点有三，一是关于工程造价的构成；二是关于祥生公司、港潮公司的已付款数额；三是关于工程质量问题及修复。

就争议焦点一，港潮公司、祥生公司就工程造价提出的异议，包括石材采购差价及龙骨改槽钢施工差价，均是港潮公司、祥生公司在一审法院审理中即提出的主张。就上述主张采信与否，一审法院已进行了阐述，本院认同一审法院的观点，不再赘述，对港潮公司、祥生公司就工程造价提出的上诉请求，本院不予支持。

就争议焦点二，对于港潮公司、祥生公司直接支付邝沛公司的工程款1,200万元，双方并无争议。港潮公司、祥生公司另主张其已代邝沛公司向石材供应商支付122万余元，然邝沛公司仅确认其中的29万余元。鉴于港潮公司、祥生公司虽提供证据证明其向石材供应商支付了122万余元，但涉案工程的石材供应商系由甲方指定，现有证据并不足以证明上述122万余元均是代邝沛公司支付，故一审法院确认的已付工程款数额并无不当。

就争议焦点三，邝沛公司上诉，对质量鉴定结论所依据的样本、标准提出异议。港潮公司、祥生公司上诉，要求邝沛公司就石材幕墙更换可能涉及的其他问题及玻璃幕墙的质量修复问题一并承担相应的责任。本院认为，本案审理中的质量鉴定结论取样于2016年，客观上可以反映当时案涉工程存在的问题。质量鉴定结论涉及石材幕墙与玻璃幕墙两部分内容，其中石材幕墙存在的问题，原因在于未按设计要求施工，而玻璃幕墙存在的问题，无法区分是施工原因还是使用原因所致。案涉工程于2010年6月竣工验收，验收不仅仅是发包方的权利，也是发包方的义务，一般而言，通过竣工验收，视为发包方已认可了承包方的施工，同意接收工程，此后承包方仅应承担质量保修的义务。然在本案中，因石材幕墙施工与设计不相符，客观上存在安全隐患，有必要进行修复。因双方就案涉工程进行过竣工验收，目前就石材幕墙的修复，实际是因双方的行为所导致的损失，故对于各方当事人应承担的责任，由本院根据实际情况酌情确定。至于玻璃幕墙，通过竣工验收可印证竣工时并不存在上述问题，港潮公司、祥生公司并无证据证明在质保期内，其发现问题并要求邝沛公司进行修复而邝沛公司未履行保修义务，故相应的修复责任，不应由邝沛公司承担。

另关于港潮公司、祥生公司主张的逾期竣工违约金、质量不达标违约金问题，一审法院所作认定并无不当，本院予以认同。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持上海市普陀区人民法院(2015)普民四(民)初字第1836号民事判决主文第一、二、三、四、六、七、八项；

二、变更上海市普陀区人民法院(2015)普民四(民)初字第1836号民事判决主文第五项为：厦门邝沛幕墙有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海祥生建筑安装工程有限公司、上海港潮房地产开发有限公司修复费用180万元。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

一审本诉案件受理费***,185元，由厦门邝沛幕墙有限公司负担10,000元，由上海祥生建筑安装工程有限公司、上海港潮房地产开发有限公司负担51,185元；一审反诉案件受理费57,007元，由厦门邝沛幕墙有限公司负担6,680元，由上海祥生建筑安装工程有限公司、上海港潮房地产开发有限公司负担50,327元。

二审案件受理费118,192元，由厦门邝沛幕墙有限公司负担16,802元，由上海祥生建筑安装工程有限公司、上海港潮房地产开发有限公司负担101,390元。

本案工程造价鉴定费37,500元，由厦门邝沛幕墙有限公司负担7,500元，由上海祥生建筑安装工程有限公司、上海港潮房地产开发有限公司负担30,000元；质量鉴定费345,000元，由厦门邝沛幕墙有限公司负担117,300元，由上海祥生建筑安装工程有限公司、上海港潮房地产开发有限公司负担227,700元；修复工程造价鉴定费170,000元，由厦门邝沛幕墙有限公司负担57,800元，由上海祥生建筑安装工程有限公司、上海港潮房地产开发有限公司负担112,200元。

本判决为终审判决。

法官助理仇祉杰

审判长　　卢薇薇

审判员　　余　艺

审判员　　成　皿

二〇一八年十月二十九日

书记员　　仇祉杰

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……