淮安市力达建设机械有限公司与淮安市神州建设项目管理咨询有限公司、淮安市恒泰建筑机械租赁有限公司等追偿权纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏08民终574号

上诉人（原审被告）：淮安市神州建设项目管理咨询有限公司，住所地淮安经济开发区济南路2号。

法定代表人：戴开魁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张敏，江苏淮宁律师事务所实习律师。

委托诉讼代理人：沈加楼，江苏淮宁律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：淮安市恒泰建筑机械租赁有限公司，住所地淮安市淮阴区九江路58号。

法定代表人：李永文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李恒兵，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：林永兵，江苏六仁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：淮安市力达建设机械有限公司，住所地淮安市沈阳北路606号。

法定代表人：王建中，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁律高，江苏知缘律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈华年，男，1975年5月6日出生，汉族，住淮安市淮阴区。

上诉人淮安市神州建设项目管理咨询有限公司（以下至判决主文前简称神州公司）、淮安市恒泰建筑机械租赁有限公司（以下至判决主文前简称恒泰公司）因与被上诉人淮安市力达建设机械有限公司（以下至判决主文前简称力达公司）、陈华年追偿权纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初5549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均同意不开庭进行审理，本院不开庭审理了本案。现已审理终结。

神州公司上诉请求：撤销一审判决，改判神州公司不承担赔偿责任。事实和理由：1、神州公司与力达公司不存在合同关系，神州公司未实施侵权行为，不应承担违约或侵权责任；2、神州公司对于塔吊的装卸和使用仅是进行形式审查，且神州公司在事故发生前已经发现施工单位存在的问题，向施工单位发出了监理通知，履行了监理职责，现场临时出现非司索人员操作，施工单位并没有报告，要求监理单位对证照与人员合一审查强人所难，施工单位对塔吊钢丝绳进行更换，未向监理报告，责任在施工单位，监理人员亦不可能发现或掌握施工过程的每一个细节，故神州公司不存在不作为行为。

恒泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判恒泰公司不承担赔偿责任。事实和理由：一审法院判令恒泰公司承担20%的责任，是基于淮安中院（2015）淮中终字第01397号可向恒泰公司追偿为依据，在该案审理中恒泰公司就已经明确与淮安市华厦建设工程有限公司（以下简称华厦公司）签订的保养协议仅是为了安装、备案需要，并没有实际履行，且事故发生的主因是由于更换钢丝绳导致，并不是维修保养造成，故恒泰公司不应承担任何责任。

力达公司辩称，虽然神州公司的合同是与建设方签订，但我方认为神州公司没有对更换钢丝绳人员的资质进行审查，是导致事故发生的原因之一，也应当承担相应的责任。姚月兵与恒泰公司签订维修协议，且协议形成在后，应取代我方的维修义务，发生事故应与对塔吊有维护、保养义务单位未尽职责有关，恒泰公司应当承担责任。同时，力达公司还认为陈华年作为塔吊的实际所有人也应当承担责任。

陈华年未作答辩。

力达公司向一审法院起诉请求：１、判令三原审被告按照各自过错责任向原审原告支付代为垫付的赵克章受伤事故赔偿款620000元及利息（自2016年8月10日起至实际给付之日止，按年利率6%标准计算）；２、三原审被告赔偿原审原告案件受理费4171元、律师费57450元；3、三原审被告承担本案诉讼费用。

一审法院审理查明：淮安市协达房地产开发有限公司（以下简称协达公司）系位于淮安市翔宇北道涉案华侨新苑二期工程的建设单位，华厦公司系工程的施工单位，神州公司系工程的监理单位。案外人邓礼彬自华厦公司处分包了工程的部分瓦工劳务工程，后又将部分工程分包给了案外人葛美财，葛美财雇佣了赵克章。涉案塔吊（产权登记证编号：苏H06-T-Ⅱ-474）系涉案工程14号楼使用，力达公司系塔吊的出租单位，华夏公司系塔吊的使用单位，恒泰公司系塔吊的安装单位，陈月华系塔吊于2012年5月21日登记的设备产权人。

2011年10月10日，协达公司以委托人身份与作为监理人的神州公司就华侨新苑二期（含配套）工程签订《建设工程监理合同》一份，监理期限自2011年10月15日起至2014年5月15日止。

2012年5月24日，力达公司以出租方（甲方）身份与作为承租方（乙方）的华厦公司就华侨新苑二期14号楼签订《机械设备租赁合同》一份，合同第四条第二款约定，甲方应提供及时、完善的维修服务，并负责设备的日常保养工作。2012年6月12日，华厦公司以甲方身份与作为乙方的恒泰公司签订《塔吊维护保养管理合同》一份，合同的第六条载明了塔吊的维修及保养，合同最后约定包括维护及保养在内的作业流程由双方专业人员进行监督工作。

2013年6月底，力达公司的姚月兵对涉案塔吊的钢丝绳进行了更换。2013年7月3日，因钢丝绳锁扣脱落导致漏斗滑落将赵克章砸伤。

2014年3月12日，赵克章以要求华厦公司、邓礼彬、葛美财赔偿各项损失合计1635829.86元为由诉至法院。同年12月18日，法院作出（2014）淮小民初字第0380号民事判决。该判决认定：葛美财作为雇主，未能为赵克章提供安全、可靠的施工条件，工地上塔吊钢丝绳滑落，从而导致漏斗脱落将赵克章砸伤，对事故的发生负主要责任，责任比例为90%，华厦公司将工程分包给没有相应施工资质的邓礼彬，邓礼彬又将工程分包给没有资质的葛美财，华厦公司、邓礼彬与葛美财承担连带赔偿责任；赵克章无司索员从业资格证从事起重物件工作，在起重过程中存在如未能在交接班时对吊索具及起重设备进行检查，物件起重后未能为自己选择好安全位置，未能避免吊运重物从人的上空越过等违规操作现象，对事故的发生负次要责任，责任比例为10%。该判决主文为：1.葛美财于判决生效后20日内赔偿赵克章各项损失合计1129981.91元；2.邓礼彬、华厦公司对上述款项承担连带责任；3.驳回赵克章其他诉讼请求。

2014年3月27日，华厦公司以要求力达公司、邓礼彬、葛美财共同返还因三人侵权行为造成赵克章受伤而垫付的各项费用合计351913元为由诉至法院。2015年3月17日，法院作出（2014）淮小民初字第0432号民事判决。该判决认定：赵克章受伤系力达公司更换钢丝绳不善而引发，力达公司应对提供的维修及日常保养工作存在瑕疵导致事故的发生承担主要责任，酌定责任比例为55%。华厦公司作为塔吊的使用单位应对塔吊及安全保护装置、吊具、索具等进行定期检查、维护和保养，因未履行上述义务，其对事故的发生亦负有一定的过错，酌定责任比例为20%。葛美财作为赵克章的雇主，负有审查塔吊是否符合安全性能的义务，因未履行该义务，其对事故的发生亦存在一定的过错，酌定责任比例为15%。邓礼彬将部分瓦工劳务分包给葛美财，已失去对该部分工程施工情况的控制，将工程分包给无施工资质个人的过错与赵克章受伤之间无因果关系，认定邓礼彬在本起事故中不承担赔偿责任。该判决主文为：1.力达公司于判决发生法律效力之日起10日内向华厦公司支付垫付的赔偿款193552元；2.葛美财于判决发生法律效力之日起10日内向华厦公司支付垫付的赔偿款52787元；3.驳回华厦公司其他诉讼请求。案件受理费6579元，由华厦公司负担1974元，力达公司负担3618元，葛美财负担987元。力达公司不服上诉，二审法院作出（2015）淮中民终字第01397号民事判决。该判决查明：涉案塔吊系以恒泰公司名义办理安装备案手续，恒泰公司对塔吊也负有维修保养义务，且未履行该义务，力达公司可向恒泰公司主张分担其应当承担的部分。该判决主文为：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4171元，由力达公司负担。

2015年7月7日，华厦公司以力达公司、葛美财应共同赔偿因侵权造成赵克章受伤而垫付的各项损失费用合计905802.42元为由诉至法院。2016年4月14日，法院作出（2015）淮小民初字第0228号民事判决。该判决认定：华厦公司履行赔偿义务后，有权向存在过错的责任主体进行追偿，存在过错的责任主体也应当根据自己的过错程度承担相应的赔偿责任,故华厦公司有权向力达公司行使追偿权。该判决主文为：1.力达公司于判决发生法律效力之日起10日内向华厦公司支付垫付的赔偿款713273元；2.葛美财于判决发生法律效力之日起10日内向华厦公司支付垫付的赔偿款192529元。案件受理费12858元，由华厦公司负担2713元，力达公司负担10125元，由葛美财负担2733元。

2016年8月10日，华夏公司出具收条一份，内容概要：华夏公司与力达公司就（2014）淮小民初字第0380号民事判决和（2015）淮小民初字第0228号民事判决确定的给付义务达成和解，华夏公司共收力达公司垫付的赔偿款620000元。

一审另查明，力达公司庭审陈述：涉案塔吊系挂靠在其公司，但未签订挂靠协议。

一审法院认为，“挂靠”是企业经济用语，通常指不具备某种资格或资质的主体，向具有资质的单位交纳一定费用之后，以具备资质的单位名义所进行的一系列经济活动。涉案塔吊登记所有人为陈月华，塔吊挂靠在力达公司，但挂靠关系不是确定构成连带责任关系的构成要件。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，依照法律的规定或当事人的约定，负有连带义务的每个债务人，履行义务后，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。按照这一规定，连带之债只能因法律直接规定或当事人先行约定而发生，现并无法律规定塔吊的挂靠经营应当承担连带责任，力达公司亦未举证证明双方之间的挂靠协议存在此类约定，也未举证证明事故的发生系陈月华实施了不当维修等行为导致，故力达公司要求陈月华承担赔偿责任无法律依据和事实依据，不予支持。

关于恒泰公司是否应当对赵克章受伤承担赔偿责任。一审法院认为，华夏公司与恒泰公司签订的《塔吊维护保养管理合同》系双方当事人真实意思表示，且不违法法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，即恒泰公司应当积极履行对涉案塔吊的维修及保养义务，由于恒泰公司未履行上述义务，其应当对自己的违约行为承担相应的赔偿责任。鉴于事故主要系力达公司更换钢丝绳不善而引发，故认定恒泰公司应为力达公司分担的赔偿责任比例为20%。

关于神州公司是否应当对赵克章受伤承担赔偿责任。一审法院认为，起重机械，是指用于垂直升降或者垂直升降并水平移动重物的机电设备，其包括桥式起重机、门式起重机、塔式起重机等。根据《建筑起重机械安全监督管理规定》第二十二条第二款规定，监理单位应当履行审核建筑起重机械使用单位特种作业人员的特种作业操作资格证书的安全职责。涉案塔吊的使用单位为华夏公司，事故的伤者赵克章无司索员从业资格证，其本人对事故的发生亦承担相应的过错，而事故的发生时间在神州公司的监理期间及监理工程内，故神州公司应当为己方未履行法定义务造成的不作为侵权损害承担一定的赔偿责任。鉴于事故主要系力达公司更换钢丝绳不善而引发，故认定，神州公司应为力达公司分担的赔偿责任比例为10%。

关于恒泰公司、神州公司是否应当给付赔偿款利息。一审法院认为，虽然事故发生时间为2013年7月3日，且力达公司与华夏公司等人之间就本起事故有多起诉讼，但两原审被告系在本案中首次作为案件当事人参与诉讼，且原审原、被告之间的责任分担在此之前并未厘清，故力达公司要求两原审被告承担逾期给付利息没有事实和法律依据，不予支持。

关于恒泰公司、神州公司是否应当承担力达公司此前诉讼支出的案件受理费、律师费。一审法院认为，力达公司在此前诉讼中承担的案件受理费系基于其自身对事故发生应当承担的责任及对一审判决不服而上诉产生的费用，此项费用与恒泰公司、神州公司无关。关于律师费问题，双方并未对律师费承担内容进行合同约定，且本案亦不属于法律、司法解释关于应当由败诉方承担合理律师费的规定范围，而律师费并非诉讼的必要支出，故对其该项诉讼请求，不予支持。

综上，恒泰公司、神州公司分别应为力达公司分担的赵克章受伤事故赔偿款数额为124000（620000×20%）元，62000（620000×10%）元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、恒泰公司于判决发生法律效力之日起十日内给付力达公司垫付的赵克章受伤事故赔偿款124000元；二、神州公司于判决发生法律效力之日起十日内给付力达公司垫付的赵克章受伤事故赔偿款62000元；三、驳回力达公司的其他诉讼请求。案件受理费10710元，减半收取5355元，由力达公司负担3345元，恒泰公司负担1340元，神州公司负担670元。

本院经审理确认一审认定的事实。

本院另查明，事故发生后，在公安机关介入审查期间，华夏公司项目负责人陈述：塔吊使用前，华夏公司通知姚月兵对塔吊进行维护和保养，后来姚月兵发现塔吊起重钢丝绳存在安全隐患，就自行购买钢丝绳并且自己更换了一根钢丝绳。在各方当事人历次诉讼中，华夏公司主张涉案塔吊施工人员证件齐全，并提供相应人员特种作业操作证。

本院审理中，神州公司提供一份《监理工程师通知单》，该通知对象为华夏公司华侨新苑项目部，其中第7条：“14号楼四周坑基无防护栏杆积水严重…塔吊检测合格证过期未复检完成严禁使用。”力达公司质证对证据的真实性不予认可，主张该证据系监理单位单方出具，且证据在2013年已经形成，神州监理公司一审应提供而未提供，二审提供不属新证据；2、证据形成的时间与事故发生在同一天，证据也有可能是监理公司在事故发生之后补充的；3、事故发生的原因是维修人员没有上岗证，与监理通知里面的施工现场无证上岗不是一回事。即使监理单位对上岗证问题进行了监理也不能免除其因未审查维修人员上岗证而产生的责任。恒泰公司不发表质证意见。

本院认为，涉案塔吊的检修及维护有专门资质单位，力达公司非专业人员擅自操作，更换塔吊钢索，且更换不符合规范导致责任事故发生，力达公司的行为与损害后果存在直接因果关系，应对事故承担主要赔偿责任。恒泰公司与华夏公司签定《塔吊维护保养管理合同》，不违背法律规定，为有效合同，合法有效的合同对合同相对人均具有法律约束力。根据合同约定，恒泰公司对塔吊负有维修及保养义务，力达公司更换塔吊钢索行为属于机械维修范畴，恒泰公司作为塔吊维修、保养义务方，负有对塔吊维修、保养义务，其未尽合同约定义务，应承担相应的赔偿责任，一审法院判令其承担20%的赔偿责任，并无不妥。

二审期间，神州监理公司补充提供一份《监理工程师通知单》，因该证据真实性不能认定，故对力达公司不具有约束力。根据建设部《建筑起重机械安全监督管理规定》第二十二条：“监理单位应当履行下列安全职责：（一）审核建筑起重机械特种设备制造许可证、产品合格证、制造监督检验证明、备案证明等文件；（二）审核建筑起重机械安装单位、使用单位的资质证书、安全生产许可证和特种作业人员的特种作业操作资格证书；（三）审核建筑起重机械安装、拆卸工程专项施工方案；（四）监督安装单位执行建筑起重机械安装、拆卸工程专项施工方案情况；（五）监督检查建筑起重机械的使用情况；（六）发现存在生产安全事故隐患的，应当要求安装单位、使用单位限期整改，对安装单位、使用单位拒不整改的，及时向建设单位报告”的规定，监理单位在对建设工程施工中大型机械的安装、拆卸过程负有形式和实质审查义务。重型机械的安装、拆卸相关手续及从业人员资质事前应申报相关行政主管部门审查备案，完成安装后应由相关部门进行验收，涉案塔吊已经安装完毕，结合神州公司提供的华夏公司举证塔吊相关从业人员资质证书，可以证明前期的形式审查应认定已经完成。根据该法规第十九条：“使用单位应当对在用的建筑起重机械及其安全保护装置、吊具、索具等进行经常性和定期的检查、维护和保养”，法律将该维护、保养责任分配给了使用人，尽管监理单位负有对工程质量和施工安全的监理职责，但使用人在使用过程中对重型机械的维修工作应向监理单位申报，根据华夏公司在公安机关的陈述，可以认定力达公司对塔吊的维修行为无相关单位报告，责任不在神州公司；其次，塔吊的维修并非建筑工程中涉及的重点工程，需监理单位履行旁监责任，神州公司在不知情的情况下，无法履行事后检查工作，故不能认定神州公司未履行监理职责的事实，且涉案更换的钢索也不具有明显的更新后的标志，致人从视觉即可清楚看到变动的事实，故以监理单位应对建筑工程中的每一个过程主动尽到监理职责，否则则有监理不力的责任审查认定，显然不切实际。一审判决以神州公司未发现资质证书与操作人不一致，认定神州公司承担责任不妥，应予纠正。

综上所述，神州公司上诉理由成立，本院予以支持。一审判决事实认定有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初5549号民事判决第一项，撤销第二、三项；

二、驳回淮安市力达建设机械有限公司其他诉讼请求。

一审案件受理费10710元，减半收取5355元，二审案件受理费4080元，合计收取9435元，由淮安市力达建设机械有限公司负担5315元，淮安市恒泰建筑机械租赁有限公司负担4120元。

本判决为终审判决。

审判长　　江东新

审判员　　王　健

审判员　　张兆宇

二〇一七年六月十五日

书记员　　葛凤凤