牡丹江市联发建筑安装工程有限公司与黑龙江省皓月食品工业股份有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）最高法民申3085号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：黑龙江省皓月食品工业股份有限公司。住所地：黑龙江省牡丹江市阳明区磨刀石镇郊区华街委。

法定代表人：王金，该公司总经理。

委托诉讼代理人：于洋，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：张本良，北京卓海律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：牡丹江市联发建筑安装工程有限公司。住所地：黑龙江省牡丹江市**安区平安街**条路**号。

法定代表人：王卫东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙雅茹，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：李道海，牡丹江市西安区牡丹法律服务所法律工作者。

再审申请人黑龙江省皓月食品工业股份有限公司（以下简称皓月公司）因与被申请人牡丹江市联发建筑安装工程有限公司（以下简称联发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终182号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。再审申请人皓月公司委托诉讼代理人于洋、张本良，被申请人联发公司委托诉讼代理人孙雅茹、李道海到庭参加询问。本案现已审查终结。

皓月公司向本院申请再审称：本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项之规定，请求依法再审。事实与理由：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审法院仅以联发公司单方面编制的《工程结算汇表》即认定工程造价为2900余万元是错误的，该《工程结算汇表》没有系统、完整、真实、准确的其他证据予以支撑，原审法院也没有要求联发公司详细举证，更没有组织双方对此进行质证。皓月公司委托吉林省信鉴明工程咨询有限公司（以下简称信鉴明公司）作出的鉴定结论载明工程造价为1400余万元，原审对此未予认定，也没有另行组织鉴定，属于认定事实错误。2.原判决只认定联发公司承担质量维修费用75万元，未认定联发公司逾期交工及其他质量修复费用，属于认定事实缺乏证据证明。根据双方签订的《建设工程施工合同》第三条约定，开工日期为2004年8月28日，竣工日期为2005年7月15日，但因联发公司施工人员不足，工程组织不力，施工进度缓慢，即使按照联发公司自认的交工时间2006年9月份，也已经逾期440天，排水、供热外网合同工程逾期交工425天，应承担逾期交工违约责任。此外，工程项目存在诸多质量问题，皓月公司在迫不得已情况下才使用了涉案工程，维修及修复费用300余万元，原审对此未予认定，属于认定事实错误。二、对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。鉴定结论属于当事人可以委托法院调查收集的证据范畴，申请鉴定是当事人的重要权利。一审过程中，皓月公司以书面形式向原审法院提交了要求组织鉴定的申请，而原审法院未予准许。三、原审判决适用法律确有错误。１.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。最高人民法院（2015）民一他字第23号《关于如何理解和适用〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的复函》（以下简称23号复函）明确指出，适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。本案中，原审法院以施工合同通用条款33.3作为本案的判案依据，并据此作出皓月公司认可《工程结算汇表》的认定，适用法律错误。２.最高人民法院《关于贯彻执行〈〉若干问题的意见（试行）》第66条规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。2012年1月及2013年1月两次春节期间，联发公司购买牛肉价值总计25万余元，与所谓对《工程结算汇表》的认可没有任何关系。原审法院将其视为皓月公司接受联发公司2900余万元工程价款请求的意思表示，是对最高人民法院关于“默示”司法解释的曲解，属于适用法律错误。

联发公司答辩称：本案一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，请求法院依法驳回申请人的再审申请。

在本院组织的询问中，皓月公司并未依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项申请再审，但向法庭提交了其制作的《关于联发公司工程造价虚假不实的对比审核说明》，意在证明《工程结算汇表》不应采信。联发公司质证认为，该组证据材料并非新证据，是皓月公司单方制作的，对其不予认可。

本院再审审查查明的事实与一、二审判决查明的事实一致。

本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十六条“人民法院受理申请再审案件后，应当依照第、第、第等规定，对当事人主张的再审事由进行审查”的规定，结合皓月公司向本院申请再审提出的再审事由以及本院组织双方当事人进行询问的情况，本院认为本案的争议焦点是：一、原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明；二、本案是否存在对于当事人因客观原因不能自行收集且属于审理案件需要的主要证据，当事人书面申请后，人民法院未调查收集的情况；三、原判决适用法律是否确有错误。

一、关于原判决认定事实是否缺乏证据证明问题

首先，关于《工程结算汇表》的认定问题。联发公司在原审中向法院提供了《工程结算汇表》一份，该表载明了案涉工程名称和结算金额分项，并列明了签证复印件等相关附件。联发公司称该表已由皓月公司预算员程子娟在2011年4月19日签收确认，皓月公司收到后未在合同约定的期限内作出回复，应当以此作为工程款计算依据。皓月公司质证认为，该文件是联发公司单方制作的，不能以此作为工程款的依据，应当以皓月公司委托信鉴明公司作出的《工程竣工结算审计报告》为准。本院认为，程子娟系皓月公司工作人员，该公司对于其身份亦予以认可，程子娟签收《工程结算汇表》属于履行公司职务行为，应视为皓月公司已收到该《工程结算汇表》。该《工程结算汇表》载明了分项工程的名称和具体的结算金额，符合一般工程结算资料的特征，属于双方合同约定的工程结算资料。因此，原判决据此认定皓月公司于2011年4月19日接收了联发公司提交的竣工结算文件后未提出异议，并据此作为工程款的计算依据，该认定并非缺乏证据证明。至于皓月公司委托信鉴明公司作出的《工程竣工结算审计报告》,系其单方委托作出的审计结论，联发公司未予认可，原判决未予采信正确。

其次，关于工程逾期交工是否构成违约问题。根据双方当事人在原审中提供的竣工验收报告、交工资料等证据，可以证明案涉工程确实存在逾期交工事实。原审中，联发公司主张逾期交工系皓月公司未按时支付进度款、未及时提供施工图纸等原因所致，并提供了相应的证据予以证明，皓月公司未提供相反的证据予以反驳。而且，皓月公司在诉讼中，未能提供涉案工程施工延期后至交工前，皓月公司督促联发公司加快施工进度的相关证据。再结合双方曾对工程款问题多次进行协商，并未涉及逾期交工违约责任问题，应视为双方对于逾期交工不追究违约责任达成了合意。因此，原判决关于联发公司逾期交工不构成违约的认定，也不属于缺乏证据证明的情况。

第三，关于工程质量及修复费用问题。原审法院根据皓月公司的申请，委托黑龙江中和力得尔司法鉴定所对案涉工程的地基基础及主体结构工程是否存在质量问题、如存在质量问题则修复费用是多少进行鉴定。该鉴定所出具了司法鉴定意见书，认定案涉工程地基基础、主体结构及相关分部工程存在工程质量问题，维修和修复费用预计3093554.60元。原审法院认为鉴定部门未按照委托书的要求鉴定，遂要求鉴定部门严格按照法院委托要求进行鉴定。为此，鉴定机构作出答复，认为案涉工程的地基基础、主体结构工程维修及修复费用为754666.77元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因皓月公司对涉案工程未经竣工验收即投入使用已达10年之久，应视为其对涉案工程除地基基础和主体结构之外部分的工程质量予以认可，皓月公司主张工程存在全面质量问题，要求对全部维修和修复费用予以支持，没有法律依据。原判决根据黑龙江中和力得尔司法鉴定所对案涉工程地基基础及主体结构工程存在质量问题及修复费用的鉴定结论，认定联发公司应当承担案涉工程质量修复费用为754666.77元，符合法律规定。

二、关于是否存在人民法院应调查而未调查收集证据的问题

皓月公司申请再审主张的“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”情形，是指该公司在原审中以书面形式向原审法院提交了工程造价鉴定申请，而原审法院未予准许。本院认为，关于申请鉴定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条作了明确规定，同时该规定第十七条对于当事人申请人民法院调查收集证据的范围也作出了明确规定，即是指“（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”申请鉴定和申请调查取证是当事人在民事诉讼中的两项不同的权利，皓月公司将申请鉴定未获人民法院准许视为人民法院未依职权调查收集证据，是对《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释规定的理解错误。皓月公司在原审中申请工程造价鉴定，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定提出，但该申请显然不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项规定的人民法院调查收集证据的范围。故皓月公司该项申请再审事由不成立。

三、关于原判决的适用法律问题

皓月公司主张，原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，认定该公司收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，适用法律错误，双方对于认可竣工结算文件并无约定，应当按照最高人民法院23号复函规定，认定联发公司提交的《工程结算汇表》不能作为工程款结算依据。

本院认为，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”而最高人民法院23号复函对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定则作了的进一步释明，该复函指出，“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算依据。”从内容上看，两个文件的精神是一致的，即都是认为不能仅依据通用条款第33条第3款规定视为当事人对竣工结算已有约定，而把承包人提供的竣工结算文件作为工程款结算依据。换言之，上述规定也并没有全盘否定《建设工程施工合同》通用条款第33条，只不过强调在当事人没有约定的情况下不能适用。

其次，根据原判决查明认定的事实，涉案工程于2006年9月交付皓月公司使用后，双方多次就工程结算问题进行磋商，皓月公司于2010年1月19日、1月26日、9月26日多次致函联发公司要求决算，联发公司于2010年12月28日至30日期间向皓月公司提交了相关工程结算书，直至2011年4月19日皓月公司签收了联发公司递交的《工程结算汇表》，说明该《工程结算汇表》并非是在工程完工交付使用后就由联发公司制作提交的，而是经过双方多次协商并以双方合同约定的工程造价为基础形成的。尽管皓月公司在诉讼中认为该表系联发公司单方制作，否认该《工程结算汇表》的效力和作用，但其在2013年1月联发公司提起诉讼前才委托信鉴明公司进行竣工结算审计。期间，双方虽有信函往来，但是基本上是协商有关工程质量及维修问题，未涉及工程款的结算事宜，皓月公司对工程款结算问题在收到《工程结算汇表》近两年的时间里始终没有提出异议。

第三，本案中皓月公司与联发公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第十条关于“本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：执行《通用条款》第33条”的约定，说明双方在《建设工程施工合同》专用条款中对于执行通用条款第33.3条作了补充约定，即发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担应付款额每日1%的违约金。由于双方在《建设工程施工合同》专用条款中作出了执行通用条款第33条的相关约定，故原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，以《工程结算汇表》中的工程款数额为依据，判令皓月公司向联发公司支付工程款，符合双方《建设工程施工合同》的约定。

第四，关于原判决认为皓月公司于2012年1月、2013年1月陆续以给付牛肉的方式抵付工程款252600元的认定问题。本院认为，皓月公司在接受《工程结算汇表》之前与联发公司也有多次以购买牛肉款抵顶工程款的事实，2012年1月、2013年1月联发公司两次购买皓月公司牛肉，均未支付相应价款，皓月公司也未向联发公司主张过上述货款。故原判决在确定《工程结算汇表》作为工程款结算依据的基础上，结合联发公司承认牛肉抵顶工程欠款的事实，认定上述牛肉价款抵顶工程欠款并在皓月公司欠款数额中予以扣减，符合本案实际情况，适用法律并无不当。

综上，皓月公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回黑龙江省皓月食品工业股份有限公司的再审申请。

审判长　高　珂

审判员　张志弘

审判员　董　华

二〇一六年十二月十六日

法官助理崔福涛

书记员张丹