何某某、利津宏达混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁05民终682号

上诉人（原审被告）：何**，男，1973年3月28日出生，汉族，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：桑洪涛，山东联邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋国栋，山东联邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：利津宏达混凝土有限公司，住所地山东省利津县经济开发区（利五路以北），统一社会信用代码9137052268945372X1。

法定代表人：崔志花，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈红喜，男，利津宏达混凝土有限公司职工。

委托诉讼代理人：宋拥军，山东国铭凯元律师事务所律师。

原审被告：东营市北宋建安工程有限公司，住所地山东省利津县北宋镇驻地，统一社会信用代码91370522720786531U。

法定代表人：郭渤海，总经理。

上诉人何**因与被上诉人利津宏达混凝土有限公司（以下简称宏达公司）、原审被告东营市北宋建安工程有限公司（以下简称北宋建安公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初2073号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

何**上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回宏达公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由宏达公司负担。事实和理由：一、宏达公司的诉请超过诉讼时效。何**与宏达公司对账的时间为2015年9月15日，此后宏达公司从未向何**主张过货款，宏达公司提起本案诉讼时间为2019年10月底，已超过诉讼时效，应驳回宏达公司的诉讼请求。二、一审判决认定的供货量及不支持以工程款抵扣商砼款均错误。1.何**在(2019)鲁0522民初2072号案件中提交了审计结算证据，（2019)鲁0522民初2072号案件和本案的商砼总量审计值为l9505.0603立方米，该审计结算量包括了损耗并且未扣除钢筋量，而何**两案主张的总供货量远大于审计结算量，其统计的供货量与事实不符。2.(2019)鲁0522民初2072号案件中的合同约定商砼价格随市场行情调价，故本案计算货款时应以东营地区发布的信息价为依据对结算价格予以调整。3.宏达公司的法定代表人崔志花与山东晟瑞新材料有限公司的法定代表人张拥泽系夫妻关系，两公司系关联公司，张拥泽亦是两公司的实际控制人。何**用东营永辉建安有限公司名义为山东晟瑞新材料有限公司建设厂房，施工合同中明确约定建设厂房款用以抵扣本案商砼款，宏达公司应扣除工程款后计算本案欠款数额。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持何**的上诉请求。

宏达公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.一审认定宏达公司供应商砼的数量正确。宏达公司向案涉工地供应商砼，双方就商砼的总数量进行了核算，核算无误后买方在对账单上签字确认。在排除遭受胁迫、欺诈的情形下，审计结算量显然不足以反驳其先前签字认可的商砼数量。2.一审认定何**欠宏达公司的商砼货款数额正确。双方最后核算时，不但对供货数量进行核算，同时标明了价格。二、何**主张抵扣工程款无事实依据，宏达公司提起本案诉讼未超过诉讼时效。东营永辉建安有限公司承建山东晟瑞新材料有限公司的厂房工程，自工程完工至今，何**一直单方提出用建筑款抵扣商砼款，但由于主体不同，宏达公司明确答复各账各算、尽快处理。施工合同中亦未约定建设厂房款用以抵扣本案商砼款，何**上述主张与事实不符。但结合自工程完工后，何**一直请求抵扣的事实，能够证明宏达公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法驳回何**的上诉请求，维持原判。

北宋建安公司未陈述意见。

何**向一审法院起诉请求：1.北宋建安公司、何**支付货款1979996.5元，并支付自起诉之日至实际支付之日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算的逾期付款损失；2.北宋建安公司、何**承担诉讼费。

一审法院认定事实：2014年12月1日，北宋建安公司与利津金凤新农村建设投资有限公司签订《建设工程施工合同》一份，发包人是利津金凤新农村建设投资有限公司，承包人是北宋建安公司，工程名称为凤凰城街道尹王庄社区A区一期9#、10#、A-2一段地下车库工程，计划开工日期为2014年11月21日，计划竣工日期为2015年12月31日。何**作为北宋建安公司的委托代理人在合同上签字。2015年9月15日，何**在宏达公司的对账单明细表上签字确认。

一审法院认为，本案争议焦点有以下两点：一是买卖合同关系的相对方如何确定；二是买受人所欠货款的数额。

针对第一个争议焦点，宏达公司主张，北宋建安公司承建了凤凰城街道尹王庄社区A区一期9#、10#、A段地下车库工程，何**在与宏达公司订立买卖合同时向宏达公司出示了其作为委托代理人的北宋建安公司与利津金凤新农村建设投资有限公司签订的《建设工程施工合同》，何**作为委托代理人代表北宋建安公司自宏达公司购买商砼，宏达公司将商砼送至上述工地，所欠货款应由北宋建安公司及何**共同偿还。北宋建安公司主张，其未施工该工程，而是将工程转给了中太建设集团股份有限公司，案涉商砼均为中太建设集团股份有限公司购买和使用。何**主张，其在与宏达公司建立买卖合同关系时并未向宏达公司提供过《建设工程施工合同》，其确实系北宋建安公司的委托代理人，但北宋建安公司未实际施工凤凰城街道尹王庄社区A区一期9#、10#、A段地下车库工程，而是转给了中太建设集团股份有限公司，购买宏达公司的商砼亦系中太建设集团股份有限公司购买后用到北宋建安公司承包的楼宇上，何**是两个工程的实际施工人。一审法院认为，宏达公司主张何**在与其建立买卖合同关系之时向宏达公司出示了《建设工程施工合同》，何**系代表北宋建安公司向宏达公司购买商砼，但何**并不认可曾向宏达公司出示过施工合同，故宏达公司主张何**系代表北宋建安公司与其建立的买卖合同关系，证据不足，不予认定。虽然何**在《建设工程施工合同》中体现的系北宋建安公司的委托代理人，但根据庭审调查，能够确定系何**借用北宋建安公司的资质具体施工了案涉工程，故何**与北宋建安公司之间系挂靠关系，在北宋建安公司未与宏达公司签订书面买卖合同的情况下，何**作为挂靠人，其向宏达公司购买商砼，应当认定为何**系以自己的名义与宏达公司建立买卖合同关系。

针对第二个争议焦点，宏达公司主张，其共计向凤凰城街道尹王庄社区A区一期9#、10#、A段地下车库工地提供了4860.5立方米的商砼，价值2062625元，扣除双方约定的17元/立方米的提成后，尚欠货款1979996.5元。北宋建安公司和何**主张，整个工程的商砼量经审计后低于宏达公司的总供货量，故宏达公司的总供货量与事实不符，且宏达公司没有按照市场行情调价。另外，宏达公司的法定代表人与山东晟瑞新材料有限公司的法定代表人张拥泽是夫妻关系，何**为山东晟瑞新材料有限公司建设厂房，经与张拥泽协商，以工程款抵扣商砼款，故宏达公司主张的数额应先抵扣工程款。一审法院认为，本案系买卖合同关系，应按照双方的约定计量和计价，故何**主张宏达公司的供货量大于审计结算量，与宏达公司无关。何**与宏达公司对供货量和欠款数额进行了对账并签字确认，何**应当按照双方对账确定的供货量支付货款。宏达公司主张的价格调整及抵扣工程款问题，未提交证据予以证明，不予采信。一审法院认定所欠货款数额应为1979996.5元。

根据法律规定，挂靠人以自己的名义对外进行民事行为的，应当由挂靠人自行承担民事责任。何**购买宏达公司的商砼，双方之间形成买卖合同关系，何**应当在收取货物后及时向宏达公司支付货款。双方未约定支付日期，宏达公司要求何**支付货款1979996.5元及自起诉之日至实际付款之日的逾期付款损失，符合法律规定，予以支持。但计算利率应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。宏达公司要求北宋建安公司承担支付货款的义务，无事实和法律依据，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、何**于判决生效之日起十日内支付利津宏达混凝土有限公司货款1979996.5元并支付自2019年10月30日至实际给付之日的利息损失(按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算)；二、驳回利津宏达混凝土有限公司对东营市北宋建安工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22628.23元，减半收取11314.12元，保全费5000元，由何**负担。

本院二审期间，双方当事人为证明其主张提交下列证据。本院组织当事人进行了质证。

何**提交下列证据：

证据1，《尹王庄社区A区一期1#-3#、5#-8#、9#、10#住宅楼A段地下车库工程商品混凝土数量审计表》《东营鸿基混凝土商砼对账单》各1份。证明：案涉工程在包含东营鸿基混凝土有限公司供应1370.5立方米商砼的情况下，商砼总用量为21346.08立方米，与双方对账数额相差3430.42立方米，差价在100至150万元之间，相差的商砼能建成9000至10000平方米的工程。

证据2，山东法院电子诉讼服务系统平台查询单及开庭传票各1份。证明：何**已提起诉讼，诉请撤销宏达公司的对账单及对账行为。因该案对本案的审理结果有直接影响，故申请本案中止审理。

证据3，山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初2072号民事判决书1份。证实:（2019）鲁0522民初2072号案件涉及的商砼与本案一并结算。因（2019）鲁0522民初2072号案件中的买卖合同约定了违约条款，故宏达公司将双方未明确标注施工部位的混凝土量计算到（2019）鲁0522民初2072号中，以达到多获得违约金的目的。

证据4，9#、10#及地下车库图纸4张。证明：A区地下车库面积为3792平方米，9#面积为6831.46平方米、10#面积为3667平方米，按照施工部位所需商砼量的推算，所需商砼大约为9000立方米，不可能是宏达公司主张的4860.5立方米。

证据5，电汇凭证照片1张。证明：2016年2月6日，何**用挂靠单位北宋建安公司的账户，向宏达公司转款88.5万元，该款项应在欠款中扣除。

宏达公司质证认为，证据1与本案无关，不能作为有效证据使用；对证据2、3的真实性无异议；证据4与本案无关；证据5支付的88.5万已在（2019）鲁0522民初2072号案件中扣除。

宏达公司提交（2019）鲁0522民初2072号案件已支付货款341.5万元的明细及收据。证明：何**提交的证据5中的88.5万元系何**支付的（2019）鲁0522民初2072号案件的货款，已在该案中扣除。

何**质证认为：对该证据的真实性不认可，银行流水无银行印章。（2019）鲁0522民初2072号案件中已付款341.5万元双方并未产生分歧。88.5万元付款账户名为北宋建安公司，宏达公司主张支付（2019）鲁0522民初2072号案件的货款，与事实和常理不符。

北宋建安公司未提交证据。

对双方当事人提交的证据，本院认证意见为，何**提交证据1中的商品混凝土数量审计表，记载案涉工程使用商砼9545.6立方米，因宏达公司在本案中仅主张了4860.5立方米的商砼款，故该证据不影响本案的审理结果，对该证据本院不予采信。证据1中的《东营鸿基混凝土商砼对账单》及证据4与本案无关，本院不予采信。证据2、证据3、证据5的真实性，本院予以确认。何**虽然不认可宏达公司提交的付款341.5万元的证据，但在（2019）鲁0522民初2072号中何**认可付款数额为341.5万元，且何**未提交证据推翻宏达公司提交的付款证据，故对宏达公司提交证据的真实性，予以确认。

二审查明：何**认可就案涉商砼未与宏达公司签订书面买卖合同。《中太建设集团股份有限公司实用商砼明细表》中对账人员郭小良系其工作人员。

宏达公司主张根据《中太建设集团股份有限公司实用商砼明细表》显示，9#、10#及A段地下车库工程共用商砼5564.5立方米，产生商砼货款、水费及泵车使用费共计2336710元。

另查明，（2019）鲁0522民初2072号案件中宏达公司提交《商品混凝土供需合同》一份。合同记载，签订时间为2014年1月9日；需方为中太建设集团股份有限公司，供方为宏达公司；工程名称为东尹王社区改造工程8栋多层与高层；需方不按合同约定支付货款，自应当付清货款之日起，按每日千分之五支付未付货款的违约金。宏达公司在起诉状中陈述何**已支付货款341.5万元。

再查明，何**向山东省利津县人民法院提起（2020）鲁0522民初602号民事诉讼，诉请撤销何**与宏达公司于2015年9月15日签署的《东尹王社区工程工地使用商砼已对账明细单》及何**对债务的确认行为。

本案双方当事人争议的焦点问题是：一、一审法院判令何**支付宏达公司货款的数额是否正确？二、宏达公司的诉请是否超过诉讼时效？

关于焦点一，本院认为，其一，关于商砼的单价。何**主张应按照（2019）鲁0522民初2072号案件中提交的合同对本案商砼的价格进行调整。本院认为，何**认可针对案涉商砼并未签订书面买卖合同，（2019）鲁0522民初2072号案件中的商砼买卖合同与本案无关，该商砼买卖合同不能约束本案当事人，故何**的上述主张无合同及法律依据，本院不予支持。其二，关于商砼的数额。何**主张本案与（2019）鲁0522民初2072号案件审计总用量为21346.08立方米，何**与宏达公司对账确认的用量远大于审计总用量，故提起诉讼要求撤销对账行为，本案应中止审理。本院认为，何**主张案涉工程所需商砼大约为9000立方米，而宏达公司本案中仅主张了4860.5立方米，宏达公司的诉请并未超过何**认可的数额，故何**提起的另案诉讼，并不影响本案的审理结果。何**要求本案中止审理，本院不予准许。其三，关于货款总额，宏达公司认可根据《中太建设集团股份有限公司实用商砼明细表》显示，9#、10#及地下车库工程共用商砼5564.5立方米，货款共计2336710元，扣除双方约定的每立方米17元提成后，应为2242113.5元（2336710-5564.5×17=2242113.5元）。本案中宏达公司仅主张1979996.5元，一审法院予以支持，并无不当。

何**主张以山东晟瑞新材料有限公司欠付东营永辉建安有限公司的工程款抵销本案何**欠宏达公司的货款。本院认为，何**并未提交证据证明其与宏达公司就抵销问题形成合意，故对何**上述抵销主张，本院不予支持。

何**主张已支付本案商砼款88.5万元。本院认为，本案系何**欠付宏达公司商砼款，（2019）鲁0522民初2072号案件系何**、中太建设集团股份有限公司欠付宏达公司商砼款。宏达公司主张88.5万元为（2019）鲁0522民初2072号案件商砼款的已付款项，并提交了相应证据。何**虽然不认可，但不能说明（2019）鲁0522民初2072号案件已付商砼款341.5万的付款情况。因此，本院认为，何**主张的88.5万元包含在（2019）鲁0522民初2072号案件已付款中，且该认定并不损害何**的利益，故何**主张在本案中再次扣除88.5万元，本院不予支持。

关于焦点二，本院认为，《合同法》第六十二条第（四）项规定，合同履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，何**的工作人员郭小良仅与宏达公司进行了对账，双方并未约定何**支付货款的时间。宏达公司可随时主张，宏达公司于2019年10月30日提起本案诉讼，向何**主张权利，诉讼时效自2019年10月30日起算，本案未超过诉讼时效。

综上所述，何**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22628.23元，由上诉人何**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　隋美玲

审判员　　翁秀明

审判员　　郭芳芳

二〇二〇年五月十一日

法官助理马冰

书记员于燕