滕爱国、安徽宿州亿利丰建设工程有限公司（原为安徽省宿州市建筑安装工程总公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖13民终70号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年8月26日出生，汉族，住江苏省徐州市丰县。

委托诉讼代理人：王新，北京市大地律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽宿州亿利丰建设工程有限公司（原为安徽省宿州市建筑安装工程总公司），住所地安徽省宿州市胜利路29号，统一社会信用代码9134130015234155XF。

法定代表人：邱广华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭维超，该公司员工。

委托诉讼代理人：丁小溪，江苏圣典（宿州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏奇艳丽涂料有限公司，住所地江苏省徐州市工业园区屯青路东侧，统一社会信用代码91320305136552031N。

法定代表人：孟靖凯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：秦景敏，江苏恒邦律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：宿州市利民万基酒店有限公司（原为宿州市利民万基房地产开发有限公司），住所地安徽省宿州市砀山县砀城镇政务新区梨花南路，统一社会信用代码9134132156753787X7。

法定代表人：殷继良，该公司总经理。

委托诉讼代理人:史先海，该公司法务。

上诉人***因与被上诉人安徽宿州亿利丰建设工程有限公司（以下简称亿利丰公司）、江苏奇艳丽涂料有限公司（以下简称奇艳丽公司）、宿州市利民万基酒店有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2020）皖1321民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判,发回重审或改判驳回亿利丰公司对***的诉讼请求；2、上诉费用由亿利丰公司、奇艳丽公司、宿州市利民万基酒店有限公司负担。事实和理由:一、原审法院认定经***同意,从亿利丰公司抽调王某班组参与22＃、26＃楼外墙工程的施工错误，根据监理日志的记载,亿利丰公司王某班组的确有在2015年1月10日26＃楼外墙底层腻子施工的内容,***也从未否认过该事实。但王某班排组进行施工并非经***同意,而是受宿州市利民万基酒店有限公司安排，一审法院作出了王某班组是经***同意后才参与施工的认定不当。二、宿州市利民万基酒店有限公司安排亿利丰公司对22＃、26＃楼外墙进行二遍腻子和一遍底漆进行施工,王某班组是为亿利丰公司施工,其工程款应与亿利丰公司结算。一审认定亿利丰公司的王某班组实际是在为***施工,其工程款应与***进行结算不当。王某已经明确表明:“结算工程款和郭经理结算的,郭经理是郭维超,他是亿利丰公司的经理”。三、***与王某签字的所谓“结算单”并非是认定由***给王某班组结算工程款的依据,而是***与王某分别向亿利丰公司索要工程款的证据。1、如前所述,亿利丰公司是受宿州市利民万基酒店有限公司安排而抽调王某班组进行22＃、26＃两栋楼外墙二遍腻子及一遍底漆的施工,并非经***同意,不是为***施工，认定***向王某班组结算工程款不当。2、该所谓的“结算单”,是证明王某向亿利丰公司索要工程款的依据，所谓的“结算单”上面有***、王某的工程量,是为***、王某共同找亿利丰结算的,如果是***向王某结算,那么在上面签字即可,不需要把***的工程量也记载下来，也不符合结算签字确认的常理。四、本案的事实，22＃、26＃两栋楼外墙真石漆是亿利丰公司从宿州市利民万基酒店有限公司处承包,指派王某班组进行了相应施工。王某班组施工过程中，因腻子和底漆的施工不符合要求等被宿州市利民万基酒店有限公司责令退场。宿州市利民万基酒店有限公司要求奇艳丽公司保质保量,重新施工,并签订了二期二标施工合同,而***开始参与二期二标施工，二期一标真石漆和***无关,系奇艳丽公司和江永昌施工,见一标施工合同。王某班组在退场时,升降机和塔吊尚未拆,所遮挡的相应的外墙洞眼、外漏钢筋及扁铁未处理,墙面平整度差,不具备外墙真石漆施工条件,宿州市利民万基酒店有限公司要求亿利丰公司整改，亿利丰公司找***用腻子为其找平,商定按每平方米15元，为***支付找平施工的工程款。由于王某班组实际为亿利丰公司进行上述施工,***也为亿利丰公司进行了找平施工,所以就分别把施工工程量测算后互相签字确认。一审法院将王某认定为实际施工人，应该由王某起诉索要工程款，亿利丰公司不具备诉讼主体资格，应当依法驳回其起诉。

亿利丰公司辩称，一、一审法院认定事实清楚正确。我方经与***协商同意后，我方抽调王某班组为***施工22＃、26＃楼外墙的底漆和腻子。一审法院已经查明***与第三人2015年3月28日签订的《二期二标段外墙真石漆及多彩漆工程施工合同》（以下简称“合同”）系奇艳丽公司与***已经进场施工后补签。涉案22＃、26＃楼的外墙真石漆系***与第三人签订的合同施工内容（见合同第一页最后两行:“工程内容:砀山县万璟观邸即21＃、22＃、25＃、26＃外墙真石漆及25＃、26＃商业部分多彩漆施工”，一审中***也认可与第三人约定的22＃、26＃号楼的真石漆施工内容包括腻子底漆和外面涂层，即包括第一遍底漆和第二遍子（见2020年7月24日法庭笔录第14页第7-10行）。而在一审提交的（2019）皖1321民初3354号民事调解书、2015年6月30日编制的《结算书》表二、一审中***自认与第三人结算的工程是22＃、26＃整栋楼的工程（见2020年7月24日法庭笔录第14页第7-10行）、《万基地产向齐艳丽付款情况》均可以证明在***与第三人结算时其工程款包括涉案22＃、26＃楼的外墙真石漆部分。因此可知，涉案22＃、26＃楼的外墙真石漆由齐艳丽公司、***从第三人处承包并已领取相应工程款。通过监理日志（可参考一审提交的监理日志时间轴）能够证明在2015年1月10日22＃、26＃楼的外墙真石漆子开始施工并一直持续到2015年4月14日，22＃、26＃楼的外墙真石漆底漆、腻子部分才完工，结合宿州市峙恒建设监理事务所出具的证明、第三人的证明、2015年9月9日我方班组王某与奇艳丽公司、***结算的工程量，可以证明我方与奇艳丽公司、***达成口头协议，抽调王某班组为其施工22＃、26＃楼的外墙真石漆底、腻子，并在涉案工程已经施工结束后与其就我方施工工程量进行结算。一审法院认定事实正确，上诉理由第二条所述亿利丰公司是由第三人安排对涉案工程进行施工没有事实依据。二、一审法院认定我方的王某班组是在为***施工，事实充分，我方应当与***结算相应工程款。上述第一条足以说明涉案22＃、26＃楼的外墙真石漆底漆、腻子是我方抽调王某班组为***施工，并与其结算，因***没有支付相应工程款，由我方先行为王某支付工程款的事实。***已经从第三人处领取包含涉案工程在内的所有工程款，理应支付我方施工部分的工程款。***上诉理由第三条所述结算单系***和王某分别向我方索要工程的证据没有事实依据。如果真是如此，应当是***与我方一同与第三人进行结算，三方签字或者***与我方分别与第三人结算，不是***与我方进行结算。因为该工程内容是由***与第三人签订协议约定施工并由***领取相应工程款，但因为所有施工内容几乎都是由我方完成（结算单上对施工面积的比较也能够证明涉案工程***与我方分别的施工内客），所以***会与我方确认、结算工程量，系***应与我方结算工程款的依据。因此，我方应与***结算相应工程款。三、***已经从第三人处领取包括结算单上涉案工程在内的所有工程款，应当将该部分工程款支付给我方。

奇艳丽公司辩称，我方对一审法院判决驳回亿利丰公司对我方的诉请没有异议，一审认定王某班组施工是由***同意没有事实依据，所谓王某签字的结算单不应认定是***应向王某班组支付工程款的依据，否则根本无法解释亿利丰公司自认是宿州市利民万基酒店有限公司安排其施工，也无法解释王某为何要找亿利丰公司的郭经理而不是***去要工程款，更无法解释***为何在结算单签字的事实。所谓的结算单是***借用奇艳丽公司资质与宿州市利民万基酒店有限公司签订合同进行施工，对约定的工程款进行结算取得工程款没有关系，是***与王某确认的方式去向亿利丰公司结算的证据，请二审依法判决。

宿州市利民万基酒店有限公司辩称，我方认为一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持。***上诉不能成立，涉案工程是我方发包给奇艳丽公司，竣工后通过验收与奇艳丽公司进行结算，我方付清了工程款。***以奇艳丽公司的名义从事涉案工程施工，该工程的剩余工程款结算后经奇艳丽公司同意全部转给了***。王某班组从事奇艳丽公司承包后***施工的工程，王某班组的工程量***测量。综上，应驳回上诉。

亿利丰公司向一审法院诉请：1.判决奇艳丽公司、***给付工程款415447.50元；2.诉讼费用由奇艳丽公司、***承担。

一审法院认定事实：安徽省宿州市建筑安装工程总公司系依法登记设立的有限责任公司，2018年9月17日变更为亿利丰公司，从事房屋建筑工程施工总承包壹级，消防设施安装、机电设备安装、工业设备和管道安装、起重设备安装、钢结构、起重吊装、预应力钢筋砼、路桥、市政公用工程施工，建筑装潢工程设计、施工，建筑材料加工、销售，高处作业吊篮、预制塔吊基础创作、销售、租赁、建筑机械设备租赁、脚手架租赁、搭建等经营活动。奇艳丽公司系依法登记设立的有限责任公司，从事水性涂料、胶粘剂等产品的制造销售，室内外装饰施工等经营活动；宿州市利民万基房地产开发有限公司系依法登记设立的有限责任公司，现已变更为宿州市利民万基酒店有限公司。

2013年11月15日，发包人宿州市利民万基酒店有限公司（宿州市利民万基房地产开发有限公司）与承包人安徽省宿州市建筑安装工程总公司（现变更为亿利丰公司）签订《建设工程施工合同》，承包位于砀山县××路××路××，万璟观邸Ａ10＃、Ａ14＃、Ａ18＃及地下室、22＃、26＃、6＃、9＃、13＃、17＃、Ｓ1＃、Ｓ2＃、Ｓ3＃楼的工程，合同约定：工程承包范围为土建、装饰、安装、消防工程；开工日期以实际开工日期为准，竣工日期按开工日期后推600天；工程质量标准为合格；合同价款“Ａ10＃楼：1335元／㎡，Ａ14＃楼：1355／㎡，Ａ18＃楼：1305／㎡，地下室：2275／㎡,6＃、9＃、13＃、17＃楼：1235／㎡，22＃、26＃、Ｓ1＃、Ｓ2＃、Ｓ3＃楼另行约定”。合同签订后，亿利丰公司进行了施工。

根据亿利丰公司提交的监理日志及***提交的2015年4月21日工作联系单及2015年4月7日工作联系单，可以认定宿州市利民万基酒店有限公司于2014年将砀山万璟观邸21#、22#、25#、26#外墙真石漆及25#、26#商业部分多彩漆发包给奇艳丽公司施工。2015年3月28日，奇艳丽公司与宿州市利民万基酒店有限公司补签《二期二标段外墙真石漆及多彩漆工程施工合同》，工程承包内容：砀山万璟观邸21#、22#、25#、26#外墙真石漆及25#、26#商业部分多彩漆施工。合同第四条约定，商铺多彩漆完成时间为2015年5月15日止；楼栋真石漆完成时间为2015年5月20日止。合同第五条约定，工程价格：外墙真石漆工程含税报价64元/㎡，合计1943680元；外墙多彩漆工程含税报价100元/㎡，合计72000元。合同还约定了其他相关内容。2015年5月1日，奇艳丽公司（甲方）与***（乙方）签订公司内部承包协议，协议约定，承包范围：奇艳丽公司（甲方）所签订的《二期二标段外墙真石漆及多彩漆工程施工合同》，该工程合同由***（乙方）负责履约，其发生的债权债务均由***（乙方）承担；承包方式：***（乙方）作为该项目的承包人，自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，全额承担其承包范围内的债权债务和风险责任等。工程施工结束经验收为合格。2015年6月30日，宿州市利民万基酒店有限公司与奇艳丽公司就万璟观邸二期二标段外墙真石漆工程进行结算，工程价款为2672123.88元。

2015年9月9日，亿利丰公司施工的王某和奇艳丽公司施工的***共同对各自施工22号楼、26号楼的工程量进了确认。亿利丰公司施工的王某完成的工程量为：22号楼9369.9㎡、26号楼7248㎡，合计16617.9㎡。王某仅做了上述两栋楼前面两道工序，即外墙腻子两遍和刷底漆，按每平方米25元结算，共计工程款415447.5元。

另查明，奇艳丽公司以宿州市利民万基酒店有限公司为被告于2017年9月18日提起诉讼，请求宿州市利民万基酒店有限公司给付砀山万景官邸二期一、二、三标段外墙真石漆、多彩漆余下工程款3538492元。该案诉讼过程中，***于2019年3月22日以实际施工人的身份向本院提起诉讼，要求奇艳丽公司给付砀山万景官邸二期一、二、三标段外墙真石漆、多彩漆余下工程款3579000元。2019年8月19日，***以实际施工人的身份申请参加到前述奇艳丽公司与宿州市利民万基酒店有限公司的诉讼中，该案件经本院主持调解，各方当事人自愿达成协议：宿州市利民万基酒店有限公司将砀山万景官邸二期一、二、三标段外墙真石漆、多彩漆等工程款再支付160万元给***后，涉案工程款项即全部结清，以后三方互无纠纷，***撤回了对奇艳丽公司的起诉。

宿州市利民万基酒店有限公司认可亿利丰公司的王某班组参与承建了万景官邸22＃、26＃楼外墙工程。工程完工后，其公司就案涉工程款已通过本院调解，与齐艳丽公司、***进行结算，并将所欠工程款已实际支付给***。

一审法院认为：宿州市利民万基酒店有限公司陈述亿利丰公司也在其公司开发的万璟观邸小区项目中施工，经齐艳丽公司项目部、腾爱国同意，从亿利丰公司抽调王某班组参与了22＃、26＃楼外墙工程施工。证人王某出庭作证证明其班组参与了22＃、26＃楼外墙工程的施工，并与***共同确认其施工的工程量。奇艳丽公司、***亦辩称升降机和塔吊部位的墙面平整度过差，根本不具备外墙真石漆的施工条件，宿州市利民万基酒店有限公司（利民万基公司）遂要求亿利丰公司整改，亿利丰公司便找***协商，请***用找平腻子为其找平，商定按每平方米15元给***支付找平施工的工程款。该协商内容是***以自己的名义与亿利丰公司达成的单独协议，与奇艳丽公司和利民万基公司签订的真石漆施工合同没有任何关系。王某与***签字确认的这张单据是***就与亿利丰公司协商进行找平施工后的面积确认以及王某（实际施工人之一）班组进行外墙腻子施工面积确认的单据，是***和王某将分别向亿利丰公司索要工程款的单据。综上，根据上述当事人陈述及证人证言，能够证明亿利丰公司参与承建了万景官邸22＃、26＃楼外墙工程，且工程完工后，亿利丰公司的王某与***就各自的工程量进行了确认。本案中，虽然奇艳丽公司与宿州市利民万基酒店有限公司签订《二期二标段外墙真石漆及多彩漆工程施工合同》，承包砀山万璟观邸21＃、22＃、25＃、26＃外墙真石漆及25＃、26＃商业部分多彩漆施工，但根据奇艳丽公司（甲方）与***（乙方）签订公司内部承包协议，可以认定实际施工人为***，是***借用奇艳丽公司的资质进行承包上述涉案工程，奇艳丽公司并没有实际参与涉案工程施工建设，结合宿州市利民万基酒店有限公司就涉案工程款与***进行结算，并将所欠工程款支付给***这一事实，本院据此认定亿利丰公司的王某班组实际是在为***施工，其工程款应与***进行结算。亿利丰公司施工的王某完成的工程量为16617.9㎡，得到***认可确认，王某仅做了外墙腻子两遍和刷底漆两道工序，按每平方米25元结算，共计工程款415447.5元。故，亿利丰公司主张砀山万景官邸二期二标段22＃、26＃楼外墙工程款415447.5元，要求***给付的诉讼请求，予以支持。奇艳丽公司并没有实际施工，且也没有领取涉案工程款，亿利丰公司请求奇艳丽公司给付工程款，没有依据，不予支持。奇艳丽公司及***的辩称理由不能成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***于判决生效后十日内给付亿利丰公司工程款415447.50元；二、驳回亿利丰公司的其他诉讼请求。案件受理费7532元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提供如下证据，证据一现场照片五张，证明整个施工过程中塔吊没有拆除，一审进行了确认，施工是***在3月10日之后帮助亿利丰公司施工。由于施工中塔吊没有拆除，拆掉后需要修补，王某班组退出后是***修补，以15元每平方的价格修补，22＃楼332平方，26＃楼570平方，与整体施工没有关系，整体施工是我方按照合同约定施工。26＃楼墙拆一半，500多平方，是我方重新施工。所签的工程量与这个工程量是两个工程。亿利丰公司的质证意见为，该照片仅能反映出在***所述进行修补的楼层全部已经刷过底漆，已经进行过22＃、26＃楼底漆和腻子的程序，证明22＃楼、26＃楼底漆和腻子是由王某班组进行，该塔吊所在的位置是因为施工的时候会挡住，所以后续才需要撤掉之后再进行修补，因此才会存在我方提供的结算工程量，双方结算的工程量，22＃楼有500多平方米，恰恰就是需要补的施工链接的部位，还要进行后续真石漆外涂层的施工，因此恰恰可以证明是由王某班组先进行了底漆和腻子的施工，之后由***对施工电梯的部分进行修补，无法证明***所述对500多平方米的施工部位的修补，只能证明其对电梯部位进行修补，不能证明对22＃楼、26＃楼进行修补，王某干完后，仅仅是施工电梯部位由奇艳丽公司施工500多平方,22号楼也是这样，奇艳丽公司也是300多平方，都是施工电梯部位。奇艳丽公司的质证意见：真实性、关联性没有异议，根据亿利丰公司对证据的质证意见，是认可***对塔吊升降机部位找平施工的事实，在真石漆施工中需要有腻子、刷底漆，真石漆施工的腻子和对外墙即升降机部位找平的腻子施工是两码事，由***对塔吊部位找平的腻子施工与真石漆的施工毫无关系。因此根据***所述以及所谓的结算单，结算单上***所谓的施工，为亿利丰公司真石漆施工外的施工。如果认定结算单是***向王某班组支付工程款确认的工程量，我方没有必要把***的工程量写在上面。宿州市利民万基酒店有限公司的质证意见为，同意亿利丰公司质证意见。本院认证意见为，本院对其真实性予以认可，对于证明目的不予采信。一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，奇艳丽公司与宿州市利民万基酒店有限公司签订《二期二标段外墙真石漆及多彩漆工程施工合同》，承包砀山万璟观邸21＃、22＃、25＃、26＃外墙真石漆及25＃、26＃商业部分多彩漆施工，该合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。奇艳丽公司（甲方）与***（乙方）签订公司内部承包协议，***借用奇艳丽公司的资质进行承包上述涉案工程，奇艳丽公司并没有实际参与涉案工程施工建设，***是实际施工人。亿利丰公司抽调王某班组参与了22＃、26＃楼外墙腻子及底漆工程施工。2015年9月9日***代表奇艳丽公司与王某对王某班组施工的工程量以及奇艳丽公司部分工程量进行了确认。***认可其与宿州市利民万基酒店有限公司进行了结算，并领取了全部工程款，亿利丰公司要求***给付其公司王某班组施工的工程款应予支持，一审判决并无不妥。***称其与王某都是为亿利丰公司施工，其与王某所签的确认工程量是为了双方向亿利丰公司索要工程款，如果***与王某班组是为亿利丰公司施工，首先王某班组是亿利丰公司的施工班组，如需确认工程量也应由王某班组与亿利丰公司确认，不应与***以奇艳丽公司名义确认；其次，***称该确认的工程量是其个人给亿利丰公司工程施工，与奇艳丽公司与宿州市利民万基酒店有限公司签订《二期二标段外墙真石漆及多彩漆工程施工合同》所涉工程无关，但该工程量确认单均是以奇艳丽公司的名义进行的确认，显然其陈述与确认单上所反映的事实相矛盾。因此，***称本案所涉工程量确认单是其为了向亿利丰公司索要工程款，不能作为本案亿利丰公司向其主张工程款的依据的理由不能成立，其不同意支付亿利丰公司工程款，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7600元，上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　孙　强

审 判 员　　王　磊

审 判 员　　姚　强

二〇二一年四月二日

法官助理　　崔玉凤

书 记 员　　王思嫚

附：适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。