**、***艳丽涂料有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖13民终2614号

上诉人（一审原告）：**，男，1970年4月13日出生，汉族，住江苏省睢宁县。

委托诉讼代理人：周修旺，江苏以立律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***艳丽涂料有限公司，住所地江苏省徐州市徐州工业园区屯青路东侧，统一社会信用代码91320305136552031N。

法定代表人：孟靖凯，该公司经理。

委托诉讼代理人：秦景敏，江苏恒邦律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：宿州市利民万基酒店有限公司，住所地安徽省砀山县砀城镇政务新区梨花路南，统一社会信用代码9134132156753787X7。

法定代表人：殷继良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：史先海，该公司法务。

上诉人**因与被上诉人***艳丽涂料有限公司（以下简称***艳丽公司）、宿州市利民万基酒店有限公司（以下简称宿州利民公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院(2020）皖1321民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决并改判。事实与理由：1.一审法院认定**未提供相关证据证明与***艳丽公司存在合同关系是错误的。***艳丽公司是按照宿州利民公司的要求将原发包给***艳丽公司的部分工程分包给**。**于一审中提供的向当地劳动监察部门投诉的材料及***艳丽公司向劳动监察部门的回复，也能证实**于***艳丽公司之间存在事实上的施工关系。其次，**提供的证人对**施工的范围、施工内容都有明确的陈述。***艳丽公司通过其项目经理褚福锦的账户支付了部分工程款，也能证明双方存在施工关系。2.一审法院遗漏诉讼主体。一审法院应以职权追加滕爱国为诉讼主体。3.一审法院审理期限超过法律规定。

***艳丽公司答辩称：**的上诉请求不能成立，应判决驳回，理由如下：1、**并无证据证明其与***艳丽公司之间存在建设工程施工合同关系，**既没有提交书面合同，也没有提交可以证明其与***艳丽公司之间就案涉工程存在分包或者转包事实的其他证据，根据在一审中提交的证据可知，案涉工程为滕爱国以内部承包的方式挂靠***艳丽公司名下进行施工，滕爱国是案涉工程的负责人，但是**称不认识滕爱国，其一审表示工程结束后**到***艳丽公司索要工程款时才见到滕爱国，但也是其一方陈述而已，根据***艳丽公司向滕爱国了解，滕爱国不认识**，目前没有任何证据证明**与***艳丽公司存在施工合同关系。2、关于是否遗漏诉讼主体的问题，**起诉***艳丽公司以及发包方利民万基公司，从其诉称的事实和理由来看与滕爱国无关，且其本人也表示在工程结束时到***艳丽公司要账才认识滕爱国，而且在一审庭审中**还表示，其所进行的工程施工与滕爱国之间不存在交叉关系，这就说明**认为与滕爱国之间没有关系的，**也没有提出追加当事人的请求，因此不存在遗漏当事人。至于一审程序是否违法的问题，**也主要是认为审限以及要求再次开庭未或准许。关于审限请求法庭审查具体情况，无论如何都不属于严重违反法定程序的行为，至于**提到因为有关键的证据要提交从而要求再次开庭未获得准许问题，不以**的意见为准，其也准备提供的一段录音，这段录音应属于证人证言，证人应出庭作证，原审未进行再次开庭也是正确的，**的上诉是不成立的，请求判决驳回。

宿州利民公司答辩称：1、从程序上**将宿州利民公司列为被告于法无据，因为宿州利民公司和**之间无合同关系，不是合同的相对方，其公司将涉案工程款已经全部支付给***艳丽公司，不存在拖欠工程款的问题，因此，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件相关司法解释，**将宿州利民公司列为被告缺乏事实和法律依据。请求驳回**对宿州利民公司的起诉。

**向一审法院请求：1、判令***艳丽公司给付**工程款574314元及相应的利息（自2016年6月1日起按照银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，2019年8月20日之后的利息以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR给付计算至付清款之日止）；2、宿州利民公司在欠付***艳丽公司的工程款范围内对上述债务承担给付责任；3、本案的诉讼费用由***艳丽公司负担。

一审法院认定事实：***艳丽公司系依法登记设立的有限责任公司，从事水性涂料、胶粘剂等产品的制造销售，室内外装饰施工等经营活动；宿州利民公司系依法登记设立的有限责任公司，从事房地产开发经营、物业管理服务等经营活动。2015年7月18日，***艳丽公司与宿州利民公司签订砀山万景官邸二期三标段外墙真石漆及多彩漆工程施工合同，承包砀山万景官邸6＃、9＃、10＃、13＃、14＃、18＃楼外墙真石漆及S1＃、S2＃、S3＃商业部分多彩漆工程施工。工程施工结束后，双方进行了结算。**主张其承包了砀山万景官邸二期三标段10＃、14＃、18＃楼外墙真石漆并已施工完毕，要求给付工程款574314元及迟延付款利息，***艳丽公司不予认可。**未提交相关有效证据证实其与***艳丽公司之间订立有案涉工程的施工合同以及双方进行了工程量、工程价款的结算。另查明，案涉工程结束后，***艳丽公司以宿州利民公司为被告于2017年9月18日提起诉讼，请求宿州利民公司给付砀山万景官邸二期一、二、三标段外墙真石漆、多彩漆余下工程款3538492元。该案诉讼过程中，案外人滕爱国于2019年3月22日以实际施工人的身份提起诉讼，要求***艳丽公司给付砀山万景官邸二期一、二、三标段外墙真石漆、多彩漆余下工程款3579000元。后，滕爱国于2019年8月19日以实际施工人的身份申请参加到前述***艳丽公司与宿州利民公司的诉讼中，该案件经调解达成协议：宿州利民公司将砀山万景官邸二期一、二、三标段外墙真石漆、多彩漆等工程款再支付160万元给滕爱国后，涉案工程款项即全部结清。之后，滕爱国撤回了其对***艳丽公司的起诉。

一审法院认为，**主张砀山万景官邸二期三标段10＃、14＃、18＃楼外墙真石漆工程由其实际施工要求给付工程款574314元及迟延付款利息，***艳丽公司否认其与**之间存在工程分包、转包关系。对此，**亦未提交其承包案涉工程的相关有效证据，以及其主张施工的案涉工程经双方进行了工程量及工程价款结算的有效证据。根据本案现有证据，**所主张的工程量及工程价款无法确认。故，**的诉讼请求缺乏相关事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费4772元，由**负担。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**提供通话录音两份，证明其通过宿州利民公司的关系从***艳丽公司分包了部分工程的事实。***艳丽公司质证认为：1.录音中谈话人是**代理人与褚福锦和王某这两人对话，两人都应当属于证人，证人应当出庭作证，而不是向法庭提供与证人的录音。2.褚福锦是***艳丽公司的人员是事实，但其绝不是案涉工程的项目负责人，案涉工程是腾爱国以内部承包协议的方式施工，工程负责人是腾爱国。该录音中有**的代理人诱导性的发问，比如称当时钱都是通过你账户打给他，如果打款，**只需提交打款记录即可，此外关于**从哪里接的活，褚福锦称是从万景观邸接的。至于如何结账，褚福锦称不知道，所以与褚福锦的录音并不能证明**施工工程是从***艳丽公司分包过来的，如果**认为是从***艳丽公司分包，只需要提交***艳丽公司或者腾爱国转款的记录即可。褚福锦不是***艳丽公司的法人或项目负责人，也没有***艳丽公司给他的任何授权，就案涉工程而言其无权代表***艳丽公司做任何表态。对于王某的通话录音，到目前都不知道王某的身份是什么，**称王某是宿州利民公司的人员，但一审中宿州利民公司称没有这个人，而且**认为是王某介绍的工程，对于一个身份不详，与本案没有其他交叉的所谓证人王某及通话录音的内容不可能支持**关于其与奇艳丽公司之间存在施工合同关系。宿州利民公司质证认为：通话录音属于证人证言，应提供证人身份证明并到庭接受质证，形式不合法。王某不是宿州利民公司的员工，也不是项目负责人。本院对**提供的证据认证意见为：录音中通话人身份无法核实，且双方陈述的内容也不能达到**的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：归纳双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为，**于***艳丽公司是否存在施工合同关系，进而判断***艳丽公司及宿州利民公司是否应向**支付工程款。审理认为，**主张其施工了案涉工程，并于***艳丽公司存在施工合同关系，据此要求***艳丽公司及宿州利民公司给付工程款。但**关于与***艳丽公司存在施工合同关系的主张，并未提供与***艳丽公司签订的书面转包、分包合同予以证明，也未提供在履行施工合同中就施工、结算等事宜与***艳丽公司产生的往来凭证。同时，根据***艳丽公司的陈述及已生效法律文书载明的事实，案涉工程是滕爱国以挂靠***艳丽公司的方式承建。**关于***艳丽公司按照宿州利民公司的要求将原发包给***艳丽公司的部分工程分包给**的陈述也无证据证明。对于**实际施工所涉工程的主张，**除举证吕西志、陈司等证人出庭作证外，并无其他书面证据证明，而作为建设工程的施工活动必然涉及人工、材料、结算、验收等多方面，也会由此产生来往的书面证据。**提供的其施工工程量的书面凭证，均未显示与**具有关联性。故，**关于本案的上诉意见，证据不足，本案不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9544元，由**承担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴昊彧

审判员　　张　奥

审判员　　杨俊举

二〇二〇年十月二十九日

书记员　　王　艳

附本案适用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，·或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。