某某与山东远大朗威教育科技股份有限公司劳动争议二审(2020)鲁01民终1331号判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁01民终1331号

上诉人（原审原告）：***，女，1962年6月3日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：马永杰，山东鹊华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范月东，山东鹊华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东远大朗威教育科技股份有限公司，住所地济南市。

法定代表人：李鼎，董事长。

委托诉讼代理人：王浩，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：张岳，山东博翰源律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东远大朗威教育科技股份有限公司（以下简称远大朗威公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初4321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求依法撤销一审判决并依法改判；2.一、二审案件受理费由远大朗威公司承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院认定***年满50周岁达至法定退休年龄从而导致劳动合同终止，没有法律依据。二、一审法院认定***年满50岁后与远大朗威公司之间系劳务关系是事实认定错误。三、相对用人单位而言，劳动者处于弱势地位，从公平正义的原则出发，也不应对法定劳动年龄做扩大解释，从而损害弱者利益。从保护劳动者的合法利益进行解释，即符合人道主义的立场，也能在当前劳动人口下降，劳动力减少的背景下，鼓励扩大整个社会劳动参与度，实现法律鼓励和保护交易的本身价值。二审中，***补充上诉意见：一、***与远大朗威公司劳动关系一直存续，远大朗威公司也从未告知年满50周岁劳动关系终止。***主张权利是在2019年6月份被违法辞退后利益受到侵犯才提出各项请求，主张权利未超过仲裁时效；二、一审法院以***的社会保险待遇损失不属于审理范围不予处理，无法律依据。

远大朗威公司辩称：一、远大朗威公司支付的劳动报酬高于小时最低工资标准。***主张工资差额没有事实依据且超过了仲裁时效。退一步讲，假设***达到法定退休年龄后与远大朗威公司仍存在劳动关系，自入职之日起用工形式也是非全日制用工，远大朗威公司可随时通知解除合同关系且不需要支付经济补偿金或赔偿金。第二、根据国务院法制办对《关于〈职工带薪年休假条例〉有关问题的请示》的复函-国法秘政函〔2009〕5号的规定，享受带薪年休假的主体为从事全日制工作的职工。因此，***无权享受带薪年假工资，该项诉求也超过了仲裁时效。三、***主张养老金待遇的赔偿诉求不属于法院劳动争议的受理范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条明确规定，劳动者要求赔偿社保损失需同时具备三个条件：一是用人单位未为劳动者办理社保手续；二是社保经办机构不能补办；三是劳动者无法享受社保待遇。远大朗威公司没有义务为***办理养老保险，***也无证据证明社保经办机构不能补办。据远大朗威公司了解，***已自行投保新农保，可以享受养老金待遇，并不存在损失。

***向一审法院起诉请求：1.判令远大朗威公司支付低于济南市最低工资的差额5910元(2010年-2019年)；2.判令远大朗威公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金38200元；3.判令远大朗威公司支付未休年休假工资13173元(2009年-2019年)；4.判令远大朗威公司支付因未缴纳社保导致不能享受待遇的赔偿金82587.9元。

一审法院认定事实：2009年11月***到远大朗威公司工作，至2019年6月***离职。2012年6月***达到法定退休年龄。2019年8月27日，***因与远大朗威公司的劳动争议，向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.远大朗威公司支付低于济南市最低工资的差额5910元(2010年-2019年)；2.远大朗威公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金38200元；3.远大朗威公司支付未休年休假工资13173元(2009年-2019年)；4.远大朗威公司支付因未缴纳社保导致不能享受待遇的赔偿金82587.9元。该委经审查，于2019年8月27日作出济高新劳仲案字（2019）第1409号决定书，决定不予受理。***对该决定书不服，向一审法院提起诉讼。

一审法院认为：一、***于2012年6月达到法定退休年龄，依据劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，结合劳动合同法第四十四条第二项规定，应理解为当满足享受养老保险待遇、退休金或达到法定退休年龄中的任何一种情形时，劳动合同均终止。达到法定退休年龄是劳动合同终止的法定事由，当劳动者达到法定退休年龄时，其已经不是劳动关系的适格主体，此时双方之间应认定为劳务关系。二、***未能提交证据证实2012年6月其与远大朗威公司劳动关系终止后，其在一年仲裁时效期间向远大朗威公司主张过工资差额、未休年休假工资等事项，故其诉讼请求已过仲裁时效。故其主张的远大朗威公司支付低于济南市最低工资的差额5910元(2010年-2019年)及未休年休假工资13173元(2009年-2019年)的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。三、因2019年6月，双方为劳务关系，故不存在违法解除劳动合同情形，故***主张的违法解除劳动合同经济赔偿金38200元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。四、***主张的远大朗威公司支付因未缴纳社保导致不能享受待遇的赔偿金82587.9元的诉讼请求，不在人民法院审理范围之内，一审法院不予处理。一审法院依照：《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人远大朗威公司提交如下证据：第一组证据，纸质版考勤表（2012.12.21-2017.11.20）、考勤机考勤汇总表（2018.12.20-2019.6.20）、《员工考勤及请假规定》，拟证明公司全日制员工均严格按照《员工考勤及请假规定》进行考勤，***无须执行该规章制度；第二组证据，《员工考勤及请假规定》学习记录表，证明公司各部门员工学习情况，***为非全日制用工不须依照此规定上下班；第三组证据企业信用信息公示报告，拟证明考勤记录中只有公司董事、监事、高级管理人员不参与考勤，***不属于此列；第四组证据，2016年5月23日至5月30日、2016年6月17日至6月29日、2019年6月6日至6月21日公司办公区域视频，拟证明***上下班时间，其每日工作时间不超过3小时；第五组证据，工会关于***情况的证明，公司管理人员与***的通话录音，拟证明***为非全日制用工。***质证称，对第一组证据中的考勤表、汇总表真实性无异议，但对远大朗威公司的证明目的有异议，劳动者与用人单位建立劳动关系后，用人单位对员工如何考勤、是否考勤由用人单位决定。远大朗威公司拟证明无须对***进行考勤与事实不符。在2013年12月21日至2014年1月20日的考勤表中***的考勤记录均打钩，这也是一种考勤方式。***的直接领导为田某，而田某在2015年12月21日至2016年1月20日的考勤表中也没有通过签名的方式进行考勤。对第二组证据的真实性有异议，且与本案无关。对第三组证据的真实性无异议，但与本案无关。对第四组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。***入职远大朗威公司后双方约定每日工作8小时，持续了4年左右。2016年远大朗威公司提出***的工作可以集中干完，干完后可以回家，但是还是按照8小时计算工资。这就出现了视频中每天7点左右到单位，9点之前回家，下午1点多到单位3点回家的情形。对第五组证据的真实性不予认可，但对电话录音不申请鉴定。即使该电话录音真实，亦不能证明远大朗威公司的证明目的。一审认定事实属实，本院予以确认。另，二审中双方均认可***在公司工作期间工作岗位、工作内容未发生变化。

本院认为，本案双方争议的焦点为：一、远大朗威公司与***之间的用工形式是否属于非全日制用工；二、远大朗威公司是否应向***支付最低工资差额；三、远大朗威公司是否应向***支付违法解除劳动合同的经济赔偿金；四、远大朗威公司是否应向***支付未休年休假工资；五、远大朗威公司是否应向***支付因未缴纳社保造成的损失。

关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案中，***虽主张入职远大朗威公司的前四年的时间，双方约定每日工作8小时，但未提交证据予以证实，且远大朗威公司亦不予认可，在远大朗威公司已经提交了纸质版考勤表、考勤机考勤汇总表以及部分时间监控视频录像的情况下，本院对***的主张不予采信。根据双方陈述、提交的证据，结合***的工作岗位及工作内容，能够认定***在远大朗威公司担任保洁员期间，每天工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时，符合非全日制用工的主要特征，因此本院认定远大朗威公司与***之间的用工形式属于非全日制用工。

关于焦点二。承前所述，远大朗威公司与***之间的用工形式属于非全日制用工，故***主张按照全日制用工最低工资标准主张最低工资差额无事实及法律依据，本院不予支持。

关于焦点三。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。本案中，***已在远大朗威公司工作近十年，远大朗威公司以口头形式告知***终止用工虽然较为欠妥，但因双方为非全日制用工形式，故***向远大朗威公司主张违法解除劳动合同赔偿金于法无据，本院难以支持。

关于焦点四。《职工带薪年休假条例》第一条规定，为了维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性，根据劳动法和公务员法，制定本条例。第三条规定第一款规定职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国务院法制办对《关于<职工带薪年休假条例〉有关问题的请示》的复函第二条规定，《职工带薪年休假条例》第三条规定的“累计工作”时间，是指条例第二条规定的“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位”的职工从事全日制工作的时间。根据上述规定，带薪年休假制度的出台目的在于维护职工休息的权利，从而更好地从事本职工作。考虑到非全日制用工形式劳动者的工作强度、工作时间等因素，是否适用带薪年休假制度应该从严掌握。本案中，承前所述，远大朗威公司与***之间的用工形式属于非全日制用工，***负责单位公共区域的保洁工作，每日工作不超过四小时，工作完毕之后可以回家休息，因此本案中***主张2009年-2019年的带薪年休假工资，本院不予支持。

关于焦点五。《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款规定，无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。第二十三条第二款规定，无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。根据上述法律规定，非全日制从业人员可以由个人缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费，因此***以远大朗威公司未为其缴纳社会保险为由主张保险待遇损失赔偿金于法无据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高新江

审判员　　曹　慧

审判员　　尹伊君

二〇二〇年五月二十八日

书记员　　徐　睿