某某、某某建等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 杭州市富阳区人民法院 民事判决书 （2022）浙0111民初571号 原告：***，男，1981年3月23日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：***，浙江**光律师事务所律师。 被告：**建，男，1978年11月6日出生，汉族，住开化县。 委托诉讼代理人：**，浙江金道律师事务所律师。 第三人：杭州富阳受降建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91330183143683881J，住所地：杭州市富阳区银湖街道上**32号。 诉讼代表人：杭州富阳受降建筑工程有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：***，浙江东鹰律师事务所律师。 原告***与被告**建、第三人杭州富阳受降建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月21日立案后，依法适用简易程序。2022年3月8日，被告**建向本院提出申请，因受新冠肺炎疫情影响无法参加本案诉讼，要求本案延期审理。2022年3月9日，本院作出（2022）浙0111民初571号民事裁定，裁定本案中止诉讼。2022年4月18日，本案公开开庭进行了审理。原、被告及第三人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、被告立即支付原告工程款727461元及利息损失86564元（利息自2019年2月13日起计算至2021年12月12日止），自2021年12月13日起至实际付清日止的利息损失以本金727461元为基数，按LPR标准计算；二、本案诉费讼由被告承担。审理中，原告减少诉讼请求为：一、被告立即支付原告工程款421461元及利息损失41794元（利息自2019年2月13日起计算至2021年12月12日止），自2021年12月13日起至实际付清日止的利息损失以本金421461元为基数，按LPR标准计算；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年，第三人通过招投标，获得富阳区受降镇东坞山村银湖新区*****两户一基房屋建设工程，双方签订了《建设工程施工合同》1份。之后，第三人将该工程以内部承包方式交由被告实际施工，双方于2012年1月18日签订《项目内部承包施工协议》（以下简称《内部协议》）1份。被告承包后，于2012年6月18日与原告签订《施工承包协议》1份，约定将室内水电以包工包料方式承包给原告施工，单价为51326元每幢，自17#-50#共计34幢，总计价款为1745084元；如有增加工程量另计，工程款在竣工验收后二个月内付清等。合同签订后，原告按被告建设进度依约对34幢房屋内的水电进行了施工，期间，增加工程二处，一处为车库地坪，计价136347元，另一处为室外排水管及弱电，计价89030元；另外，现场临时水电安装及维修费用64000元被告认可由其承担。综上，合计工程款为2034461元。施工期间，被告已支付工程款325000元，第三人直接支付工程款982000元，尚有727461元未支付。2018年12月12日，该工程经相关部门验收合格，并出具竣工报告。但被告却未能按约定支付工程款。经原告催要，被告以各种理由推诿。另经了解，第三人已于2020年6月10日被杭州市富阳区人民法院裁定受理破产清算，并于2020年12月14日宣告破产。 被告答辩称，一、原告承包单价应当扣减9000元每幢，按42326元每幢计算。被告系富阳区银湖新区*****两户一基房屋建设工程的实际施工人，将施工图及招标工程量清单内的34幢房屋的室内水电安装工程分包给原告以包工包料方式施工，当时约定承包单价51326元每幢。到2018年下半年，大部分农户要求分房的呼声越来越高，多次要求街道、村委分房，但工程整体上未能全部完成。经东坞山村村支两委、银湖街道、施工单位、部分农户代表协商后达成一致意见，未完工部分工程量折算扣减8585元／户，其中电线及开关未安装折价4500元／户。该部分属于原告承包室内水电安装范围内工程，1幢房屋涉及2户，故每幢房屋扣减9000元。该扣减实质上变更了施工总承包合同、项目内部承包施工协议的内容，在最后甲方东坞山村村委会委托第三方审计时也相应调整，故原告的承包单价也随之变更为42326元每幢，34幢房屋共计工程款为1439084元。二、对原告主张的增加工程量共计225377元不予认可。对于车库地坪降低的施工联系单，原告主张4010.21元每幢。被告并不清楚是否由原告实际承建，也未在施工联系单上签字确认。据被告了解，其中的第12项沟槽挖填土方是被告父亲安排人员施工的，第13-15项本身就在承包合同范围内。若确系原告施工，也不能向被告主***。在施工单位第三人和建设单位东坞山村村委会**同意的前提下，原告也应当向其他适格的主体主***，而不是在本案起诉被告的案件中解决。退一步讲，工程费计算表系原告单方面制作，其中的工程数量和工料单价应当以审计报告确定为准，被告从来没有同意过工料单价的金额。对于室外排水管及弱电增加费用，原告主张2618.53元每幢，但被告完全不知情。东坞山村村委会、第三人、监理公司都没有通知过被告要增加排水管等，其也没有在施工签证单上签字确认。若确系原告施工，也不能向被告主***。管理费3％和税金5％也不能计算在内，工程量应当按审计报告计算。目前，*****两户一基房屋建设工程尚未审计。三、被告尚欠原告的剩余工程款应当按审计报告为准。如上所述，按内部施工合同约定价格51326元扣除9000元每幢后，原告承建的34幢房屋室内水电安装工程款为1439084元，加上被告签字确认的现场临时水电安装、日常维修64000元，共计1503084元。再扣减被告**建和第三人共计支付的1307000元，尚欠工程款为196084元。因原告是包工包料承包水电施工的，按通常惯例应当按工程审计报告确定的最终金额作为计算依据，故可待*****两户一基房屋建设工程审计报告出具后，被告按实际尚欠金额结算给原告。四、原告主张利息损失无法律依据。被告系实际施工人，其与水电安装班组原告签订的《施工承包协议》，因违反法律、行政法规的强制性规定而归于无效，故原告不能按施工承包协议第九条付款方式的约定从2019年12月13日开始起算利息。同时，即使法院认为增加工程量由被告承担责任，该部分也不应当计算利息。另外64000元也不应当计算利息。 第三人陈述称，案涉工程实际由被告施工，第三人没有参与，对于具体情况不了解。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的原告提供的（2020）浙0111破申12号民事裁定书1份（打印件），本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下： 1、原告提供的项目内部承包施工协议1份，用以证明案涉工程第三人在中标后以内部承包方式交由被告实际施工的事实。被告质证后对真实性、关联性没有异议，认为被告是实际施工人。第三人质证后没有异议。本院经审查后结合原告的证明目的，对该证据予以认定。 2、原告提供的施工承包协议1份，用以证明被告将案涉工程的室内水电安装工程承包给原告施工的事实。被告质证后对真实性、关联性有异议，认为合同约定的承包单价是暂计价格，应该扣除每幢9000元。第三人质证后对形式上的真实性没有异议，内容真实性无法确认。本院经审查后认为，该协议系原、被告签订，鉴于原告在庭审中已经同意每幢扣减9000元，故对该证据予以认定。 3、原告提供的施工联系单1份、施工签证单1份、工程费计算表2份、结算单1份，用以证明案涉工程增加的工程量和价款及现场水电安装维修费用的事实。被告质证后认为施工联系单、施工签证单的真实性由法庭核实，被告不清楚该部分工程内容是否由原告承建，被告也没有签字，如果实际建造，应该在审计报告中体现。对工程费计算表不清楚。对结算单没有异议。第三人质证后对加盖第三人公章的施工联系单、施工签证单形式上的真实性没有异议，对内容的真实性有异议。本院经审查后认为，结算单被告没有异议，本院予以认定。施工联系单、施工签证单加盖了第三人及业主单位公章，故对真实性予以认定。工程费计算表没有被告签名，也没有加盖第三人或者业主单位公章，无法确认真实性，故不予认定。 4、原告提供的竣工报告1份、情况说明1份，用以证明案涉工程已于2018年12月12日验收合格的事实。被告质证后对竣工报告的真实性不清楚，认为其不知道工程竣工，且设计单位也未**，情况说明被告也不知情。第三人质证后对形式上的真实性没有异议，对内容的真实性有异议。本院经审查后对该证据的真实性予以认定。 5、被告提供的东坞山村村民委员会会议纪要1份（照片打印件，模糊不清）、东坞山村股份经济合作社出具的情况说明1份（复印件），用以证明因未能完成全部工程，经协商，未完工部分工程量折算扣减，其中原告施工范围内的电线、开关未安装扣减4500元／户，即1幢2户为9000元。原告质证后认为会议纪要，没有原件，真实性无法确认。对于情况说明，原告认可这部分没有安装，同意按照每幢9000元进行扣减。第三人质证后没有异议。本院经审查后认为，原告的异议理由成立，对会议纪要不予认定，对情况说明的真实性予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、2012年1月18日，原富阳市受降建筑工程有限公司（后更名为杭州富阳受降建筑工程有限公司即第三人）与被告**建签订《内部协议》1份，约定银湖新区*****两户一基房屋建设工程由被告承包施工，双方对承包价款、管理费负担等进行了约定。2012年6月18日，原告***（乙方）与被告**建（甲方）签订《施工承包协议》1份，约定：工程名称为*****两户一基房屋建设工程；承包范围及形式为本工程施工图及招标工程量清单内的室内水电安装工程，本工程17#～50#楼，共计34幢。本水电安装工程采用包工包料形式；工期为210天，根据项目部施工进度，若主体工期延后，安装工期相应延后；质量目标为合格；承包单价为51326元／幢，本单价不包含税金及管理费。增加工程另计；款方方式为主体预埋阶段安装工程完成支付合同总价的50％，主体粉刷完成时安装工程支付至合同总价的70％，外墙施工脚手架拆除时安装工程支付至合同总价的80％，竣工初验前支付至合同总价的85％，余款竣工验收后二个月内付清。《施工承包协议》还约定了其他事项。2015年10月26日，被告确认，原告完成的临时水电安装维修费64000元由被告承担。 二、由第三人于2015年12月26日出具的《施工联系单》载明：“根据业主、街道办事处、监理及施工等单位会议讨论要求，车库地坪降低300㎜，原车库地坪混凝土人工拆除，人工挖土方深550㎜，给排水管道重新埋设，浇车库地坪，共计34幢，每幢工程造价计：贰万捌仟肆佰伍拾肆元整（本工程造价不下浮）。请业主签字为盼。”2015年12月29日，监理单位浙江公望工程管理有限公司在《施工联系单》“审核意见”栏签署意见：“情况属实，造价按合同及审计确定”并加盖了项目监理章。2015年12月27日，业主单位杭州市富阳区银湖街道东坞山村村民委员会在《施工联系单》“审核意见”栏加盖了公章。 原告认为，上述施工联系单中的“给排水管道重新埋设”系原告施工，为增加工程。原告据此提供《*****两户一基车库地坪降低300㎜工程费计算表》1份。该计算表为打印件，没有任何单位及个人**或签名，原告认为该计算表系上述《施工联系单》的附件。该计算表载明，车库地面工程价格为24595.84元，安装部分价格为4010.21元，合计工程造价为28454.19元。 三、由第三人出具的（无出具日期）《施工签证单》载明：“水电工程增加如下：1、东西立面窗台处增加DN50UPVC雨水管2道，楼梯口雨篷处增加DN75UPVC雨水管1道。2、增加电视电话以及网络线路系统，具体按实计情况计量。3、雨污水管的伸出长度均按出外墙边1500mm。上述工程价格不包括税费、且不作下淫优惠处理，工程量按实结算。”监理单位浙江公望工程管理有限公司在《施工签证单》“监理单位意见”栏加盖项目监理章，并标注日期为2020年7月14日。业主单位杭州市富阳区银湖街道东坞山村村民委员会在《施工签证单》“建设单位意见”栏签署意见“施工情况属实，工程量结算以审计为准”并加盖了公章，但未注明日期。 原告认为，上述《施工签证单》中的所有施工项目均系原告施工，为增加工程。原告据此提供《***两户一基房屋建设工程增加工程费计算表》1份。该计算表为打印件，没有任何单位及个人**或签名，原告认为该计算表系上述《施工签证单》的附件。该计算表载明，***两户一基房屋建设工程（水电安装增加工程）造价为2618.53元。 四、原告提供的竣工报告载明，监理单位浙江公望工程管理有限公司于2020年7月14日在竣工报告上加盖了项目监理章，业主单位杭州市富阳区银湖街道东坞山村村民委员会在竣工报告了上虽然加盖了公章，但未注明日期。 五、2020年6月10日，本院受理了杭州富阳协诚担保有限公司等对第三人的破产清算申请。 六、庭审中，原、被告均确认，案涉工程被告共计支付原告325000元，第三人共计支付原告982000元。庭审中，原、被告及第三人还确认，整个工程的工程造价审计至今尚未完成。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中的法律事实发生在民法典施行前，故本案应适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。原、被告均不具有建设工程分包资质，故双方于2012年6月18日签订的《施工承包协议》因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。根据原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点为：案涉工程的工程价款如何认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然协议无效，但双方签订的《施工承包协议》约定，“承包单价为51326元／幢”。鉴于原告在庭审中已同意按被告答辩意见扣除每幢9000元费用，故本院认定案涉工程合同内价款为1439084元［（51326元-9000元）×34］。被告在原告已经按其答辩意见同意每幢扣减9000元费用后，又提出新的扣减要求，因被告新的扣减意见系根据其所提供的证据提出，而该证据在被告提出答辩时已掌握，并非基于新的事实，故该请求本院不予支持。关于新增的工程价款，原告没有提供证据证明，其提供的两份计算表系施工联系单和施工签证单的附件，两份计算表也未经被告或者第三人确认，且施工联系单和施工签证单均注明“造价按合同及审计确定”、“工程量结算以审计为准”，鉴于审计至今未完成，原、被告在《施工承包协议》中对计价方法又未作出约定，故原告诉请要求按两份计算表载明的价格计算新增工程价款，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告已确认临时水电安装维修费64000元由其承担，对该费用本院予以确认。综上，本院认定原告实际完成的工程工程价款为1503084元（1439084元＋64000元），扣除二被告已经支付的款项，被告实际尚欠原告196084元（1503084元-325000元-982000元）。关于案涉工程竣工验收合格的日期，竣工报告虽载明竣工日期为2018年12月12日，根据被告的举证，此时工程尚未完工，故本院认定竣工验收合格的日期为监理单位**的日期即2020年7月14日。《施工承包协议》约定，“余款竣工验收后二个月内付清”，故上述所欠款项付款期限均已届满，被告应予支付。因被告未按约定支付工程价款，原告同时诉请要求其支付利息，符合法律规定，本院予以支持。关于利息的计算标准，应按中国人民银行同期贷款市场报价利率计算。关于利息的起止日期，应从2020年9月15日起算，计算至款项付清日止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、被告**建于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款196084元，并支付自2020年9月15日起至款项付清日止的利息（以196084元为基数，按中国人民银行同期贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8249元（原告预交11940元），减半收取4124.5元，保全申请费4770元，合计8894.5元，由原告***负担5129.5元，被告**建负担3765元。 原告***于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告**建于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员*** 二○二二年五月二十三日 代书记员***