某某与奉化市裘村公路养护工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2012）浙绍民终字第220号

上诉人（原审被告）奉化市裘村公路养护工程有限公司。

法定代表人沈业军。

委托代理人（特别授权）缪祥助。

委托代理人（特别授权）章亚珍。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人（特别授权）尹志南。

被上诉人（原审被告）***。

委托代理人（特别授权）王清琳。

被上诉人（原审被告）李东。

委托代理人（特别授权）任江峰。

原审被告嵊州市贵门乡人民政府。

法定代表人宋春雷。

委托代理人（特别授权）任江峰。

上诉人奉化市裘村公路养护工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2011）绍嵊民初字第758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2006年5月29日，被告嵊州市贵门乡人民政府（以下简称乡政府）将该乡下屠至横山和玠溪至楼基的乡道砂石路面硬化工程发包给被告奉化市裘村公路养护工程有限公司（以下简称养护公司）施工，总工程款为2575434元，约定工期4.5个月。被告养护公司承包后，将该工程全权委托被告***负责施工。被告***转而委托被告李东施工，被告李东又发包给原告***实际施工。原告***在施工过程中，发生雇员伤亡事故，致使工程无法继续施工。原告***在征得被告乡政府的默许后，将下横线部分工程发包给邢秋飞施工。2006年12月，下屠至横山和玠溪至楼基的乡道砂石路面硬化工程通过了竣工验收，事后该工程于2007年1月投入使用。在本案施工中，除被告养护公司具有相应的建筑资质外，被告***、李东和原告***均无相应的公路硬化施工的建筑从业资质。审理中，各方均未要求对原告施工的工程量进行审计。被告乡政府分多次共付给被告养护公司工程款235.5万元（包括额外补助工伤事故10万元）。被告养护公司、***、李东支付原告***的款额为：于2006年8月30日付50万元；于2007年1月16日付50万元；于2007年2月16日付10万元（押金）；于2007年3月23日付45.5万元；于2008年5月8日付5万元；于同月11日付10万元；于2008年7月4日付2万元；于2008年10月9日付5万元（保证金）；于2008年12月16日付2万元；于2009年1月29日付3万元；于2009年3月23日付5000元；于2009年5月28日付2万元；于2009年9月1日付10万元；于2010年2月12日付5000元；共计195.5万元。邢秋飞施工的工程量经该院（2010）绍嵊民初字第275号判决确认为999501元，其中被告李东支付给邢秋飞工程款16万元，原告***支付给邢秋飞工程款43万元，该院通过强制执行被告乡政府支付给邢秋飞320434元。2007年1月17日，原告与被告李东为贵门乡道工程结账签订一份结账协议，协议约定：1、自2007年1月17日以前的一切账目经双方结账后，原告***再付款给被告李东18万元；2、自2007年1月17日以后的一切收入［包括乡政府的25万元押金（注：事实上乡政府只有20万元）］全部归原告***所有；3、自2007年1月17日以前双方手续全部作废。后原告***交在被告乡政府处的20万元保证金已由被告李东领取。

原审法院认为：被告乡政府与被告养护公司签订的路面硬化工程施工合同，通过工程招、投标程序，符合招投标法的相关规定，且被告养护公司具有相应的建筑资质，故相应的建设施工合同合法有效。被告养护公司承包后，应当严格按照合同的规定进行施工和管理。但被告养护公司将工程承包后全权委托不具有建筑从业资质的被告***、李东等人负责施工，被告李东又委托原告施工，违反了建筑法的强制性规定，其相应的委托行为均应认定无效。因原告不具有相应的建筑从业资质，考虑到原告以实际施工人的名义进行施工的工程于2006年12月通过了竣工验收，事后该工程已于2007年1月投入使用，被告乡政府同意以其与被告养护公司签订的施工合同约定的工程款进行结算，故原告可按被告乡政府与被告养护公司签订的施工合同约定的工程款请求有关义务人支付相应的工程款，但应扣减本工程另一实际施工人施工的工程量，即原告实际施工的工程量为1575933元，被告养护公司及其他被告已分多次付给原告实际施工部分的工程款152.5万元（收到总款195.5万-原告付邢秋飞43万），综上，原告尚可要求支付工程款50933元。因原告作为实际施工人在施工过程中发生安全事故，被告乡政府额外补助工伤事故10万元，该款应归原告所有。因被告养护公司支付的工程款是通过被告***由被告李东直接支付给实际施工人（原告与邢秋飞），原告***与被告李东于2007年1月17日签订的结账协议是双方真实意思的表示，并且双方约定中的20万元保证金已由被告李东领取，为减少讼累，被告李东在庭审中提出的要求根据结账协议扣减18万元，可予支持。因被告养护公司将工程承包后委托给不具有建筑从业资质的被告***、李东负责施工，并且该委托授权不明确，故在被告养护公司应承担付款责任时，被告***、李东应对被告养护公司支付承担连带清偿责任。因作为发包人的被告乡政府已足额付清全部工程款，故对原告要求其在欠付责任范围内承担民事责任的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条、第二十六条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，判决如下：一、奉化市裘村公路养护工程有限公司再支付***工程款170933元，款限于本判决发生法律效力后十日内付清。***、李东对上述款额承担连带清偿责任。二、驳回***的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11000元，财产保全费4120元，合计15120元，由原告负担10000元，由被告奉化市裘村公路养护工程有限公司负担5120元（被告负担部分，款先由原告垫付，限相关被告在本判决发生法律效力后十日内归还原告）。

原审判决作出后，上诉人奉化市裘村公路养护工程有限公司不服，提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人***之间不存在委托关系，此事实已由生效的（2010）绍嵊商初字第1068号、（2011）浙绍商终字第221号民事判决书所认定。二、上诉人无须再承担付款责任。上诉人承包工程后委托被上诉人***施工，上诉人已将所收到的工程款交付给被上诉人***，被上诉人***对工程量并无异议，双方之间的账目已经结清，上诉人的义务已经履行完毕。至于被上诉人***未经上诉人同意，擅自将工程转委托的行为，依法应当由被上诉人***承担责任。综上，请求依法改判上诉人不承担付款责任。

被上诉人***答辩称：被上诉人***与上诉人之间是委托转委托的关系，由此引起的相关后果应该由上诉人承担。另外，***向招投标中心缴纳了5万元保证金，向嵊州市贵门乡人民政府缴纳20万元，合计为25万元保证金。故请求二审法院依法改判。

被上诉人***答辩称：一、（2010）绍嵊商初字第1068号民事判决是一个买卖合同纠纷，与本案是两个不同法律关系，因此原审法院认定事实清楚。二、针对本案原审法院认定上诉人将工程承包后全权委托给***管理，***没有相应的资质，违反了相关规定，委托行为无效的认定是错误的。首先被上诉人***具有相应的资质。其次，上诉人委托***管理，而不是施工，***的所有行为均代表上诉人，所产生的责任均应由上诉人承担。上诉人和***之间的委托授权是明确的，所以***的行为产生的后果应由上诉人承担。三、在整个工程施工中被上诉人***从未收取任何费用，也没有截留工程款，原审法院判决***承担连带责任，显然有失公正。综上，请求依法撤销原审判决，驳回要求被上诉人***承担连带责任的请求。

被上诉人李东答辩称：一、上诉人的上诉理由不成立，（2010）绍嵊民初字第275号生效判决确定被上诉人李东是受托管理项目施工，在整个建筑施工中，属于管理人身份，其所支付的款项是代为支付的行为，而且该款项已基本支付完毕，因此要被上诉人承担责任于法无据。二、上诉人所依据的上诉理由是两份生效的判决书，但是该两份生效判决书即（2010）绍嵊商初字第1068号和（2010）浙绍商终字第221号判决，所涉及的是买卖合同纠纷，而本案是建设工程施工合同纠纷，是两个不同的法律关系，因此不能混为一谈。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告嵊州市贵门乡人民政府未做答辩。

二审中，上诉人奉化市裘村公路养护工程有限公司提交奉化市农村信用合作联社奉城信用社出具的银行转账支票一组（其中：2006年8月30日40万元、2007年1月11日50万元、2007年3月19日44万元、2008年3月19日74万元、2008年8月24日9万元、2009年9月1日10万元），表明款项合计227万元已通过银行转账汇入***账户内。同时，嵊州市人民法院还强制执行工程款8.9067万元，故综上证明上诉人已支付本案工程款为235.9067元，已不欠付工程款。被上诉人***质证认为，对执行款数额没有异议，对于银行转账的数额，因***没有直接参与，故对证据的真实性无法确认。被上诉人***质证认为，对于执行款数额没有异议，对于银行转账的数额不清楚，***在银行开设账户后就将银行存折交给了被上诉人李东。被上诉人李东质证认为，该银行转账凭证并不能证明款项已实际入账，李东共收到工程款211.5万元，对于执行款数额没有异议。原审被告嵊州市贵门乡人民政府未发表质证意见。

本院审查认为，上诉人奉化市裘村公路养护工程有限公司提交的转账支票经奉化市农村信用合作联社奉城信用社盖章确认，在该行已实际入账，根据交易惯例可以确认该转账支票已实际兑付，故对该组证据予以采信。

被上诉人***在二审中提交浙江省建设厅颁发的注册建造师资格证书一份、浙江省交通厅颁发安全证书一份，以证明其施工资质。上诉人奉化市裘村公路养护工程有限公司、被上诉人***、李东对该资格证书的真实性没有异议。原审被告嵊州市贵门乡人民政府未发表质证意见。本院审查认为，因两份证书系浙江省建设厅及浙江省交通厅颁发，故对证书的真实性予以确认。

被上诉人***、李东、原审被告嵊州市贵门乡人民政府在二审中均未提交新的证据。

本院经二审查明，上诉人奉化市裘村公路养护工程有限公司通过银行转帐支付被上诉人***工程款227万元，并被原审法院强制执行（2010）绍嵊民初字第275号判决确定的工程款8.9067万元，故合计已支付工程款为235.9067万元。其余事实与原审判决认定一致。

本院认为，本案的争议焦点为原审判令上诉人奉化市裘村公路养护工程有限公司支付被上诉人***工程欠款170933元，并由被上诉人***、李东承担连带责任是否有事实及法律依据。本案中，上诉人奉化市裘村公路养护工程有限公司通过招投标程序从原审被告嵊州市贵门乡人民政府承包涉案工程后，将工程全权委托被上诉人***负责施工，被上诉人***转而委托给被上诉人李东施工，被上诉人李东又转委托给被上诉人***施工，当事人之间名义上虽为委托施工合同关系，但其实质应为建设工程的转包合同关系，且该关系因被上诉人***、李东、***均为无建筑施工企业资质的个人，违反法律强制性规定而无效。根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现被上诉人***实际施工的工程已经竣工验收交付使用，其要求被上诉人李东参照协议约定支付其工程价款，并按照其与李东2007年1月17日的结账协议在本案中抵扣相应款项于法有据，依法应予支持。至于被上诉人***主张上诉人奉化市裘村公路养护工程有限公司、被上诉人***承担支付责任的问题，前者因上诉人奉化市裘村公路养护工程有限公司已经举证证明其已向被上诉人***全额支付了工程款，被上诉人***又未能提供有力证据予以反驳；后者因本案中未见充分证据表明被上诉人***尚欠李东工程款及具体金额，故被上诉人***的上述请求均于法无据，本院不予支持。被上诉人李东可待证据充分时，另案向被上诉人***主张工程款结算。

综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。因二审出现新证据，致原审法院认定事实发生改变，不属原审法院认定事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持浙江省嵊州市人民法院（2011）绍嵊民初字第758号民事判决第二项；

二、变更浙江省嵊州市人民法院（2011）绍嵊民初字第758号民事判决第一项为：被上诉人李东应支付被上诉人***工程款170933元，款限于本判决生效之日起十日内付清。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费11000元，财产保全费4120元，合计15120元，由被上诉人***负担10000元，由被上诉人李东负担5120元。二审案件受理费3719元，由被上诉人李东负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　方　艳

代理审判员　夏　鸿

代理审判员　丁林阳

二〇一二年五月三日

书　记　员　叶　婷