***、韶关市关山工程建设集团有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤02民终15号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年5月1日出生，汉族，住广东省翁源县。

委托诉讼代理人：郑炫媛，广东诚公律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：韶关市关山工程建设集团有限公司。住所地：广东省韶关市西联武江区科技工业园。

法定代表人：曾庆堂，总经理。

委托诉讼代理人：周文宾，男，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人韶关市关山工程建设集团有限公司（以下简称关山公司）劳动争议纠纷一案，不服翁源县人民法院（2021）粤0229民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

一审法院判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元（***已预交），由***负担。

上诉人***的上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判***与关山公司存在劳动合同关系；二、本案诉讼费用由关山公司承担。

本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，本案双方争议的焦点为：***与关山公司是否存在劳动关系。对于其他双方无争议事项，本院予以确认。

对此焦点问题，上诉人***认为，一、***从入职、工作均是付海滨、陈敏娟以关山公司名义招聘、管理，且受伤当天所驾驶的车辆是付海滨提供的车辆。***一直在关山公司翁源分公司地点上班、培训，每月均参加关山公司组织的考试，直接领导人是付海滨及陈敏娟，对于一个普通劳动者而言，付海滨是关山公司员工，使用的车辆含有关山公司的标示，在受伤后与直接上级进行联系是符合常理的。一审法院所认为的“相关的赔偿问题也应与关山公司协商解决，而其确一直与案外人陈敏娟协商解决，有违常理”，才是真的有违常理。公司是企业法人，而一审法院既己查明付海滨与陈敏娟是夫妻关系，***受付海滨、陈敏娟以关山公司的名义招录，平日受该二人的管理，在受伤后，与陈敏娟协商解决工伤事宜，显然是符合常理的。但一审法院仅采纳了询问笔录中对关山公司有利的部分，断章取义，仅以陈敏娟不是关山公司员工为由，而忽略了其配偶付海滨是关山公司员工，且一审法院还刻意隐瞒了***受伤当日所驾驶的搬运电线杆的工具车是付海滨提供的基本客观事实。从表面来看，***作为普通劳动者，在付海滨有关山公司工作证，且其与陈敏娟又是夫妻关系，日常工作、考试地点也是在关山公司翁源分公司，驾驶车辆也是付海滨提供的车辆，***作为善意的劳动者完全有理由相信付海滨、陈敏娟确实是关山公司的员工，招录***与关山公司成立劳动合同关系。二、本案最关键的事实是案涉工程“南龙站，F20，IOKV，民主线钟屋支线#1”的电力工程究竟是不是关山公司发包给陈敏娟、付海滨的，一审法院已审理查明在2020年10月关山公司是有在韶关市翁源县南龙站承包电力工程，而关山公司也未否认案涉工程不是其发包给陈敏娟的，而陈敏娟则称案涉工程是“李老板”发包的，但一审法院未就“李老板”究竟是谁进一步审理查明，假设该工程确实是陈敏娟从关山公司以外的地方承包的，陈敏娟应当知道实际发包人是谁，向何人收取工程款。即便案涉的工程不是关山公司违法发包给陈敏娟，那么一审法院也应当查明案涉的工程究竟是哪个有电力工程资质且具备用工主体资格的发包单位违法发包给陈敏娟，该事实显然是必须要查明且可以查明清楚的，一审法院明显是故意包庇、偏袒关山公司，查到关键事实就不继续审查了。三、一审判决法律适用错误。一审法院仅适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一条的规定，却忽视该通知的第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定。一审法院在已查明“劳动者是在工作过程中受伤且是在电力工程施工的过程中受伤”该点事实的情况下，在***也已向一审法院提交申请工伤认定的回执的情况下，明知这是一起工伤事件，也知道陈敏娟不仅没有用工主体资格更没有电力施工资质的情况下，仍未对实际用工主体进行审查，而是采取避重就轻、顾左右而言的方式回避查明本案最关键的客观事实。四、一审程序严重违法，关键证人的证言未要求到庭质证，庭后传唤证人到庭询问，也未通知***参加，导致***无法当面质证。一审法院采纳了关山公司提交的由案外人陈敏娟提供的《关于***意外事故情况说明》，该情况说明在证据的性质上是“证人证言”，但陈敏娟本人并未出庭作证。而庭审后，一审法院传唤本案重要的当事人陈敏娟出庭做询问笔录，并未通知***进行质证，***已在庭后多次致电法院要求在陈敏娟前往法院做询问笔录时通知到庭进行质证，但一审法院并未通知***参加。另外，庭后一审法院向陈敏娟、李国智进行了询问，不仅未通知***参与，也未将询问笔录作为证据提供给***，但却在陈敏娟、李国智离开后通知***前往一审法院对询问笔录进行质证，在短短十几分钟的时间里面要求***当场质证，且至今都未将证据复印给***，在***质证时也多次打断，并多次表示和辩论意见一致的就不要再重复，也未将***的辩论意见写进一审判决。在李国智及陈敏娟的询问笔录中，陈敏娟承认案涉电力工程是李老板(即李国智)分包的，而李国智作为关山公司工程部经理也承认其是知悉其公司员工付海滨(陈敏娟的配偶，亦是关山公司公司翁源分公司的工程部负责人)，显然关山公司就是案涉工程的有用工主体资格的发包单位，即便关山公司将工程交由李国智处理，李国智又将工程交由陈敏娟实际承办，那么即便无法确认***与关山公司的劳动关系，也不应影响关山公司承担工伤责任的用工主体责任。但这些关键的事实，因一审法院程序错误，非法剥夺了***的质证权利，导致无法查清，另外，因为一审时法院所依据的几份关键证据都没有提前给***核实，只给了***半个多小时的时间质证，后来***调取了案卷，发现一审法院所依据的银行流水以及李国智、陈敏娟的询问笔录这几份证据互相矛盾。一审法院依据的银行流水，首先打印日期只是某一天的当日，并没有打整个月的；其次，根据李国智自己的陈述，陈敏娟不是公司员工，其配偶付海滨才是公司员工，并且其询问笔录中称公司员工是会通过银行转账的方式支付工资的。但以银行流水来确定是否是公司员工是不合理的，是相互矛盾的。而且银行流水并不是显示整个时间段的银行流水，只是某一个时间点，并不能证明关山公司的证明目的，反而可以证明关山公司工资发放是不规范的，并不能证明***与关山公司之间不存在劳动关系。综上，***作为一名普通老百姓，在工作过程中受到人身损害，无论是哪个有用工资质的单位将导致***受伤的电力工程违法分包给没有用工资质也没有电力工程施工资质的陈敏娟承包，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《电力施工企业资质管理办法》第五条、第九条以及《通知》第四条的法律规定，即便***受雇于陈敏娟，但将工程分包给没有用工主体资格的陈敏娟，也应由具备用工主体资格的发包方来承担用工主体责任，该点是本案的关键事实。而在本案纠纷发生前，陈敏娟、付海滨一直是以关山公司的名义招工，付海滨也出示过关山公司的工作证，***一直认为自己是与关山公司发生劳动关系，作为普通的善意的劳动者，对关山公司、李国智、陈敏娟、付海滨等人将电力工程违法发包、违法承包的情形是无法知悉的，恳请二审法院裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后依法改判。

被上诉人关山公司认为，一审法院认定事实正确，***上诉理由不成立。本案为确认劳动关系纠纷，***上诉主张“从入职工作是付海滨、陈敏娟提供的车辆”，从而推断***与关山公司之间存在事实上的劳动关系的理由不成立。结合本案的基本事实，一是***在2020年8月为关山公司完成一定工作任务而临时提供劳务，该工作任务完成后，关山公司支付一个月工钱，双方于2020年9月1日起的劳务关系已终止，不存在双方劳务关系仍存续的事实；二是***为案外人陈敏娟提供劳务时受伤，关山公司不知情，且两个案外人不是关山公司员工，并无职务行为，也无分包关系；三是***为案外人雇佣从事电线杆搬运工作，属于普通的极平常简单的劳务作业，并非关山公司专业的电力工程施工，不存在资质问题。且案外人雇佣***搬运电线杆的工地，施工单位不止一家，电力工程车辆有无数辆，不能因此而推断关山公司提供车辆给案外人使用，也不能证明涉案地属于关山公司业务范围。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”***上诉列举的所谓与关山公司之间存在劳动关系的推断事实不符合上述法律规定。一审法院基于***受雇于案外人陈敏娟的事实，认定***与关山公司之间不存在劳动关系的事实清楚、正确。二、一审法院依职权调查收集涉案证据程序合法，判决驳回***的诉讼请求，适用法律准确无误。本案中，***列举的证据均不能显示出关山公司与***之间存在管理与被管理、支配与被支配的基本事实，应承担举证不力的法律后果。相反，关山公司主张***受雇于案外人陈敏娟从事电线杆搬运工作受伤，工资来源于陈敏娟，接受其管理，且受伤后由案外人陈敏娟支付药费等费用的事实相对应。一审法院在认定事实过程中，出现了证明责任的争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十七条规定，依职权调查询问案外人陈敏娟、李国智，并对调查收集的涉案证据进行质证。这是对争议问题在可能事实不清的情况下，适用法律规定推定出的事实。综上，***提出上诉主张，均不能证明其与关山公司之间存在事实上的劳动关系，也不能推翻自己所认可的事实，即自己受雇于案外人陈敏娟从事电线杆搬运工作受伤的事实。一审法院基于***在为案外人提供劳务，领取案外人发放的工钱，受到伤害后就相关医疗费用的支付和赔偿均与案外人协商的事实，确认***与关山公司之间不存在劳动关系，故对其主张确认与关山公司存在劳动关系的诉讼请求依法驳回。一审判决认定事实清楚，程序无误，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。

对此，本院认为，根据《通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动关系应具备的要素包括双方是否有建立劳动关系的合意、劳动者是否受用人单位规章制度约束及管理、劳动者是否从用人单位取得劳动报酬等方面。《通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，***主张与关山公司存在劳动关系，应承担劳动关系成立的举证责任。经查，***与关山公司之间没有签订书面的劳动合同，关山公司没有为***购买社保、发放“工作证”、“服务证”和招用记录、考勤记录等可以证明***是关山公司员工的身份的凭证。***称其是由“付海滨”、陈敏娟以关山公司的名义招聘、管理，但未举证证明。虽然陈敏娟承认2020年9月份后雇请***做工，但并不认可是代表关山公司所雇请，***工作的工程也不是关山公司的工程。因此，除了2020年8月外，***所诉请的与关山公司存在劳动关系的其他时间段中，没有证据证明***受关山公司劳动用工管理、***从关山公司处取得劳动报酬。至于2020年8月份，虽然双方均认可***为关山公司工作了一个月，但对双方形成的法律关系存在不同意见。本院认为，现有证据只能证明***为关山公司工作了一个月，报酬按出工天数计算，这与劳动关系中劳动者较为固定的在用人单位处工作，用人单位向劳动者发放相对固定的工资报酬、安排劳动者在固定的工作时间上班的特征不同，本案也没有证据证明关山公司的规章制度适用于***、***受关山公司劳动用工管理，双方并没有形成人身上和经济上的从属性，而更似相对独立的劳务关系。综上，***未能完成证明其与关山公司之间成立劳动关系的举证责任。一审法院未认定***与关山公司之间形成劳动关系并无不当，本院予以维持。***的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于***主张一审程序严重违法的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十二条第三款规定：“人民法院依职权调查收集的证据，由审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事人的意见。”经查明，一审法院依职权对李国智、陈敏娟进行调查询问，并将所形成的询问笔录出示给双方当事人的诉讼代理人查看，双方的诉讼代理人也对此发表了意见并记录在案，一审法院调查收集证据及对证据的运用没有违反法律法规的程序性规定。***认为一审程序严重违法的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　江晓华

审 判 员　何伟军

审 判 员　杨建芬

二〇二二年三月二十九日

法官助理　刘理文

书 记 员　吴影菲