韶关市关山工程建设集团有限公司、湘潭潭州电力建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤02民终1004号 上诉人（原审原告）：韶关市关山工程建设集团有限公司，住所地：广东省韶关市西联武江区科技工业园。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：黄飙，广东众同信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东众同信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湘潭潭州电力建设有限公司，住所地：湖南省湘潭市昭山两型产业发展中心西楼二楼213号（昭山示范区）。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：陈**华，湖南明逸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1955年10月27日出生，汉族，住湖南省湘乡市。 上诉人韶关市关山工程建设集团有限公司（以下简称关山公司）因与被上诉人湘潭潭州电力建设有限公司（以下简称潭州电力）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服乳源瑶族自治县人民法院（2021）粤0232民初1354号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人关山公司的委托诉讼代理人**，被上诉人潭州电力的委托诉讼代理人陈**华、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 关山公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持关山公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由潭州电力、***负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，关山公司与潭州电力存在建设工程施工合同关系。首先，潭州电力系通过公开招投标的方式取得涉案工程。关山公司向一审法院提交了潭州电力出具的涉案工程《招标报价汇总表》、《中标通知书》等投标资料。在投标资料中包括了潭州电力的法定代表人身份证、授权委托书、财务报告等材料。虽然一审庭审中潭州电力否认相关文件印章的真实性并否认参与投标，但未否认上述投标文件中财务报告等材料的真实性，财务报告作为企业商业秘密文件，***是无法通过其他途径予以取得。因此，潭州电力仅凭口头**公章伪造就否认文件的真实性缺乏证据支持。其次，根据关山公司提交的《委托代发工资委托书》显示，潭州电力已授权***处理“35千伏红车线改造工程”项目拖欠的工人工资。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》[法〔2019〕254号]第42条：“代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。”的规定，关山公司作为善意第三人，在合同履行过程中已经尽到合法、合理的注意义务，***作为项目负责人其持有潭州电力的授权，已构成表见代理。潭州电力不得以加盖公章为伪造作为其拒绝承担义务的合法理由。二、潭州电力应为公章系虚假公章承担举证责任，一审判决对于举证责任的分配存在法律适用错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。”的规定，潭州电力认为关山公司提交材料中的公章均系***伪造，但是并未就此提出任何证据予以证明。因此潭州电力应承担举证不能的法律后果。三、即使***持有虚假公章出具了相关的文件，亦应当构成表见代理。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、**等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”的规定，具体到本案中，主要表现为：1.***表现出了具有代理权的外观。***持有潭州电力涉及商业秘密的相关文件参与投标，该资料并非一般人所能获取，可以推断资料来源于潭州电力的授意。2.关山公司相信***有代理权善意无过失。本项目是潭州电力通过公开招投标的方式取得，该次招投标活动符合法律规定、程序合法。关山公司根据该招标结果与潭州电力建立建设工程施工合同关系。本案中已构成表见代理，潭州电力应当对此承担相应的法律后果。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，望二审法院依法予以撤销并依法改判或发回重审。 潭州电力辩称，一、关山公司诉请没有事实基础和法律依据，关山公司是虚假诉讼，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定对其进行处罚。二、潭州电力从未参与涉案工程的施工，也没有委托他人在涉案工程施工，从未收到涉案工程的工程款，更没有参与涉案工程的招投标。三、关山公司作为国有企业，涉案工程已经施工完毕，对涉案工程是否存在偷逃税行为，请人民法院向相关部门提出司法建议。 ***辩称，其与潭州电力没有关系，涉案工程是***负责，潭州电力没有参与。 关山公司向一审法院起诉请求：1.判令潭州电力、***返还多付的工程款323962.65元及利息（利息以多付工程款为基数，按年利率6%从起诉之日起计算至还清之日止）；2.本案的全部诉讼费用由关山公司、***共同负担。 一审法院认定事实：2019年3月6日，韶关市关山供电工程有限公司于更名为关山公司，并办理了相应的核准变更登记，其经营范围为各类工程建设活动;施工专业作业;房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包;建筑业施工劳务不分等级;电力设施承装、承修、承试;建设工程设计等。2017年,关山公司从业主广东电网有限责任公司韶关供电局处承建了韶关35千伏红车输变电工程,之后将该工程的劳务部分分包给***施工班组进行施工,该工程于2018年5月30日竣工,业主广东电网有限责任公司韶关供电局对该工程进行验收及与关山公司结算并付清了所有工程款。***是35千伏红车输变电工程施工班组负责人及实际施工人,工程完工后,关山公司与***签订了《工程结算书》,该《工程结算书》载明,承建单位:韶关市关山供电工程有限公司;分包单位:输电劳务班组/***;项目名称:韶关35千伏红车输变电工程;工程编号：GSJY01BD2017007；工程结算：￥1790907.35元；***在施工单位负责人处签名、捺印；关山公司在承包单位处**，其经营部负责人签名确认。根据关山公司提交的《工资支付表》，***施工班组工人劳务费合计942000元（300000元+118000元+200000元+324000元），关山公司庭审时称是通过劳务派遣公司支付了***施工班组工人劳务费1570950元，但逾期未提交支付凭证予以证实。2021年1月27日，乳源瑶族自治县人力资源和社会保障局（以下简称乳源人社局）向关山公司发出《关于要求限期解决拖欠工人工资问题的函》，该函要求关山公司在2021年2月5日前先行垫付分包给潭州电力承建的35KV红车线改造工程拖欠***等6名工人2017年2月至2017年12月工资324000元，关山公司根据该函要求通过银行转账方式向***、**、李娟、***、**、**6人支付了工资324000元，***对此予以认可。关山公司认为其是代潭州电力、***垫付上述6名工人的工资，结合应付工程款1790907.35元和已付工程款1790870元，其多支付323962.65元，遂向一审法院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。 一审法院另查明，关山公司提交了《投标报价汇总表》《中标通知书》证明35千伏红车线输变电工程—线路土建部分专业分包（基础复测、**、开挖基础土方、基础材料人力及汽车运输、基础混凝土浇制、基础钢筋敷设、声测管敷设、排水沟及挡土墙）由潭州电力中标，投标报价为1056500元，但关山公司与潭州电力并未签订合同，就涉案工程双方之间无对账结算及任何款项往来，潭州电力亦未授权或委托***施工及结算。涉案工程的建筑材料如水泥、钢材由关山公司自行购买，雇请***召集工人进行施工。2021年2月10日，***向关山公司出具《***》，称其经潭州电力授权处理工人工资支付事宜，其申请关山公司代为垫付工人工资3642281元（含35千伏红车线***等6名工人劳务费324000元），垫付的工资在关山公司与潭州电力的工程款中等额扣除，《***》上并未加盖潭州电力的公章。 一审庭审时，对于涉案工程分包事实的**，关山公司称是将整体工程和劳务一并分包，***称关山公司仅分包了劳务部分，双方均未提交证据证实各自**。潭州电力、***共同确认双方之间并无关系，涉案工程与潭州电力无关。潭州电力称其与关山公司其他工程项目所委托的施工代理人为案外人**，非本案***。***称《委托代发工资授权书》是关山公司提供的格式，再加盖其私刻公章，授权书左下角“本材料系本人在2020年12月15日在潭州电力**取得，本人对真实性负责。***2020.12.15**代”均由***一人所写。***另**为了领取施工班组劳务费便利私刻潭州电力的公章，其未得到潭州电力的委托授权。一审法院在庭审时限关山公司庭后三个工作日内提交工商变更登记资料、通过劳务派遣公司支付工人劳务费凭证、垫付工人劳务费324000元凭证以及回复是否申请对《中标通知书》《委托代发工资授权书》上潭州电力的公章真伪进行司法鉴定，关山公司逾期均未提交上述证据或回复一审法院。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案在立案时定为合同纠纷不准确，现予以更正。乳源瑶族自治县人力资源与社会保障局于2021年1月27日向关山公司发出《关于要求限期解决拖欠工人工资问题的函》，关山公司基于该函垫付了***等6名工人涉案工程劳务工资，因此所产生的纠纷，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二十条：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。”的规定，应适用《中华人民共和国民法典》及相关司法解释审理本案。根据关山公司与潭州电力、***诉辩及庭审查明的事实，本案的争议焦点为：一、关山公司与潭州电力有无合同关系；二、关山公司请求潭州电力、***返还多支付的工程款323962.65元及支付利息有无事实和法律依据。 一、关于关山公司与潭州电力有无合同关系的问题，一审法院认为，就涉案工程关山公司与潭州电力之间无合同关系，其与***之间存在建设工程施工合同关系，具体理由如下：（一）关山公司与潭州电力一审庭审时承认并未就涉案工程签订任何合同，经查明双方之间就涉案工程无对账结算凭证及任何交易往来，关山公司亦未提交***或施工工人由潭州电力司所雇请的证据。（二）一审庭审时，关山公司与***均认可35千伏红车线输变电工程—线路土建部分的实际施工人是***，潭州电力、***共同确认双方之间无任何关系，关山公司提交《投标报价汇总表》、《中标通知书》、《委托代发工资授权书》、《***》、***施工队代发款项明细,以证明其与潭州电力有建设工程施工合同关系，但潭州电力否认《投标报价汇总表》、《中标通知书》《委托代发工资授权书》、《***》由其公司出具或**。***也在一审庭审时**，为了领取施工班组劳务费的便利，其私刻了潭州电力的公章，《委托代发工资授权书》是由关山公司提供版本并由其加盖了私刻的潭州电力公章。经一审法院释明，关山公司与潭州电力、***均不要求对《投标报价汇总表》《委托代发工资授权书》中潭州电力公章的真伪作司法鉴定，故一审法院无法核实《投标报价汇总表》、《委托代发工资授权书》的真实性，关山公司所提交的现有证据不足以证明其与潭州电力就本案35千伏红车线输变电工程—线路土建部分专业分包存在合同关系。 二、关于关山公司请求潭州电力、***返还多支付的工程款323962.65元和支付利息有无事实和法律依据问题，一审法院认为，由于涉案工程分包未签订书面的合同，且关山公司与***对涉案工程分包事实**不一致，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，关山公司对其所主张的事实负有举证的义务，现关山公司未提交证据证实其主张，应由其承担不利后果，且根据合同相对性原则，涉案工程的材料均是以关山公司作为买受人与案外人签订购销合同，由其支付货款给出卖人并无不妥。结合***的自认，一审法院确认涉案工程的劳务分包给被告***，关山公司主张其自行购买的水泥款和钢材款作为支付给***的工程款，证据不足，一审法院不予采信。关山公司与***签订的《工程结算书》，韶关35千伏红车输变电工程劳务费为1790907.35元，***承认关山公司已支付涉案工程工人劳务费942000元（含***等6名工人的劳务费324000元），尚欠***施工班组劳务费848907.35元，并不存在关山公司所述的多付工人劳务费323962.65元的情形。对于关山公司尚欠***的款项，因***明确表示在本案中不提起反诉，故一审法院在本案中不作处理，***可另寻其他合法途径解决。关山公司请求潭州电力、***返还多付的工程款323962.65元及利息，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2020年修正）第九十条、第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款的规定，于2021年12月29日作出（2021）粤0232民初1354号民事判决：驳回韶关市关山工程建设集团有限公司的全部诉讼请求本案案件受理费6160元，适用简易程序审理减半收取计3080元，财产保全费2140元，合计5220元，由韶关市关山工程建设集团有限公司负担（已交纳）。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。关山公司向本院提交了以下证据：1.投标文件，拟证明潭州电力对涉案工程进行投标，在投标文件中提交了涉及企业内部信息的文件资料。2.工资支付单、《关于限期解决拖欠工人工资问题》，拟证明关山公司支付工人工资1570950元，其中***签名确认1452950元，另116300元虽无***签名，但是工资支付表中所涉的“**”，即使潭州电力在另案中的讨薪人员。***质证称，对证据1和证据2不予认可。关山公司提供的劳务工资发放表有一部分系伪造，没有民工的个人签名，关山公司也不会拿一张白纸就将几十万元付出去，审计也不会同意。垫付**人工工资是曲江区劳动局下达的指令，而涉案工程属于乳源瑶族自治县，并且与一审提供的证据不符，系伪造。潭州电力未发表质证意见。 对关山公司提交的证据，本院将在下文本院认为部分结合其他事实予以论述。 本院查明，一审期间，关山公司总共提交三份工资支付表和一份乳源县（35KV红车线）工人工资欠款明细表，支付金额分别为116300元、197150元、295750元、324000元，共计933200元。***认可关山公司代为支付了942000元工人工资。二审庭询中，本院要求***明确942000元是怎么计算出来的，***主张其把关山公司提交的三份工资支付表中的金额按整数计算，即300000元、118000元和200000元，再加上乳源县（35KV红车线）工人工资欠款明细表中的324000元，总计942000元。 另查明，涉案35千伏红车输变电工程投标文件载明，“本人***系潭州电力的法定代表人，现委托***为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署……35千伏红车输变电工程—线路土建部分专业分包（基础复测、**……）土建部分专业分包工程。投标文件、签署合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担……代理人无转委托权”。 二审庭审中，对于潭州电力参与涉案工程招投标的材料，关山公司主张是合法的招投标程序，招投标材料中涉及了企业财务审计报告等企业内部资料，并非***能单方取得，潭州电力公司明显是知情的。潭州电力授权给***的儿子**、实际工程项目接洽都是由***完成，招投标的资料是潭州电力给***、**用于招标。*****系其提交，是关山公司给其资料让其进行围标，潭州电力的投标资料关山公司都有。潭州电力公司**其并未授权参与投标，即便潭州电力名义上中标了涉案工程，但该公司并未安排施工、没有购买任何建筑材料，也没有收到任何工程款。关山公司、潭州电力均确认双方之间还存在其他建设工程施工合同关系。同时，关山公司**涉案工程系分包给潭州电力，***是潭州电力的施工班组负责人，***承担共同还款责任的依据是涉案相关款项是通过***确认，通过转账的方式转给工人及供应商。 对于一审法院认定的事实，除与本院审理查明的事实不相符的部分外，其余认定的事实部分本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院将围绕关山公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对双方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点为：一、一审法院认定潭州电力与关山公司不存在建设工程施工合同关系是否妥当；二、潭州电力、***应否返还关山公司多领取的工程款323962.65元。 一、关于一审法院认定潭州电力与关山公司不存在建设工程施工合同关系是否妥当的问题。关山公司上诉主***电力参与了涉案工程招投标，并最终中标，且从关山公司提交的《委托代发工资委托书》来看，潭州电力已授权***处理涉案工程拖欠的工人工资，即便上述材料是虚假的，***的行为亦构成表见代理。故潭州电力与关山公司之间存在建设工程施工合同关系。对此，本院认为，首先，从关山公司和***的**来看，涉案35千伏红车输变电工程项目接洽都是***完成。但根据关山公司提交的招标文件，潭州电力授权委托参与涉案35千伏红车输变电工程土建部分专业分包工程的受托人系案外人***，而非***，且招标文件明确约定代理人无转委托权，故***持招标文件代表潭州电力参与招标，并无合法授权，***持招标文件参与招标产生的法律后果不应由潭州电力承担。其次，关山公司与潭州电力之间并未就涉案35千伏红车输变电工程项目签订建设工程分包合同，关山公司亦无相关证据证明潭州电力对涉案35千伏红车输变电工程土建部分进行了实际施工。而从关山公司提交的工程结算书来看，工程结算的主体是关山公司与***，而非关山公司与潭州电力，虽关山公司主张系潭州电力委托***与其结算，但潭州电力、***均不予认可，关山公司亦无潭州电力授权***与关山公司结算的其他证据予以佐证，且从该工程结算书的内容来看，分包单位是输电劳务班组/***，签字确认的也是***而非潭州电力，结算的内容是劳务而非土建部分。最后，《委托代发工资委托书》中虽盖有潭州电力公章，但潭州电力否认该公章的真实性，***亦认可系其私自刻印，故该《委托代发工资委托书》真实性存疑。关山公司主张即便该委托书系虚假的，***的行为亦构成表见代理。但该委托书中仅有潭州电力公章，并无法定代表人签字，且关山公司自己亦**潭州电力授权委托的是**，而非***，故该授权书在客观形式上并不具备代理权的表象。故关山公司主张***构成表见代理，依据不足，本院不予采纳。综上，关山公司主张依据其提交的招标文件和《委托代发工资委托书》足以证明关山公司与潭州电力之间就涉案35千伏红车输变电工程项目存在建设工程施工合同关系，依据不足，本院不予支持。一审法院认定关山公司与潭州电力之间就涉案35千伏红车输变电工程项目不存在建设工程施工合同关系，并无不当，本院予以认同。 二、关于潭州电力、***应否返还关山公司多领取的工程款323962.65元的问题。关山公司主张依据工程结算书，其仅需向潭州电力支付工程款1790907.35元，但其已实际向潭州电力支付了工程款2114870元，多支付的323962.65元，潭州电力、***应予返还。对此，本院认为，如前一焦点所述，潭州电力与关山公司并不存在建设工程施工合同关系，关山公司在本案中亦未提交支付凭证等证据证明其将上述款项直接支付给潭州电力，在潭州电力不予认可收取了相关工程款的情况下，关山公司主张其支付的相关款项系支付给潭州电力的工程款，依据不足，本院不予采信。因关山公司并无证据证明其向潭州电力支付了工程款，故其主***电力向其返还多支付的工程款，欠缺依据，本院不予支持。至于***应否承担返还责任的问题。涉案分包工程并未签订书面合同，关山公司与***对分包工程范围各执一词，但结合关山公司与***签订的工程结算，一审法院确认关山公司系将涉案工程的劳务分包给***，并无不当，本院予以认同。根据关山公司与***签订的工程结算单，关山公司应支付给***的劳务工程款是1790907元，关山公司主张其已支付2114870元，多支付的323962.65元，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由关山公司提供证据予以证明。现关山公司主张其代为支付了材料款219920元、劳务派遣工资1570950元和工人工资324000元，本院评析如下：1.材料款219920元。关山公司提交的发票、购销合同、付款凭证等均系关山公司与其他案外人之间的交易，与***并无关联，***对此均不予认可。而关山公司主张该219920元材料款本应由***承担，应由关山公司提供证据证明，但关山公司并未提交证据予以证明，故关山公司主张该219920元系支付给***的工程款，依据不足，本院不予采信。2.劳务派遣工资1570950元。一审期间，关山公司主张其支付了劳务派遣工资1570950元，但其仅提交了609200元的工资支付表。二审期间，关山公司补充提交了944450元的工资支付表，与一审提交的工资支付表数额合计1553650元，与关山公司主张的1570950元仍存在17300元的差距。对关山公司提交的1553650元工资支付表，***仅认可618000元，且关山公司二审提交的944450元中有649900元无签领人签名确认，亦无转账凭证予以佐证。故仅凭该工资支付表并不足以证明关山公司向***支付了1570950元。最后，乳源县（35KV红车线）工人工资欠款明细表中的324000元，因关山公司与***均对该324000元予以确认，故本院予以采信。综上，关山公司提交的证据并不足以证明其向潭州电力、***支付了2114870元工程款，应由关山公司承担举证不能的不利后果。关山公司要求潭州电力、***返还关山公司多支付的323962.65元工程款，欠缺依据，本院不予支持。一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。 至于是否需对涉案投标文件、《委托代发工资委托书》中潭州电力公章真实性进行鉴定的问题。本院已在前述第一焦点中认定***与关山公司接洽涉案工程并不成立表见代理，故涉案潭州电力公章的真实性问题并不影响关山公司与潭州电力之间的建设工程合同关系是否成立的认定。且根据关山公司提交的证据，关山公司并不能证明其向潭州公司、***超额支付了工程款，在此情况下，无论关山公司与潭州电力、***之间的法律关系如何认定，都不会影响本案的实体处理结果。故本院认为对涉案投标文件、《委托代发工资委托书》中潭州电力公章真实性进行鉴定不具有必要性。 综上所述，关山公司的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6160元，由韶关市关山工程建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年六月七日 法官助理　肖　龙 书 记 员　***