江西有色建设集团有限公司与某某、某某、四川雨凡实业有限公司、某某、某某、任佳建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川07民终3号

上诉人（原审被告）：江西有色建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区会展路29号。

法定代表人：朱冬祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐荣龙，四川律治律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张琦，四川律治律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1982年1月28日出生，住绵阳市涪城区。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1973年11月24日出生，住绵阳市游仙区。

以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：贾道强，四川蜀仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：米莎莎，四川蜀仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川雨凡实业有限公司，住所地：四川省成都市金牛区迎宾大道333号。

法定代表人：何光琼，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1975年10月5日出生，户籍地四川省成都市温江区，现羁押于四川省川北监狱。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1962年2月23日出生，户籍地四川省成都市金牛区，现羁押于四川省川北监狱。

委托诉讼代理人：张进，四川东烜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：任佳，男，汉族，1954年10月23日出生，住自贡市自流井区。

上诉人江西有色建设集团有限公司（以下简称江西有色公司）因与被上诉人***、***、四川雨凡实业有限公司（以下简称雨凡公司）、***、***、任佳建设工程合同纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院(2015)游民初字第2406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

江西有色公司上诉请求：1.撤销原判并依法改判由雨凡公司、***、***、任佳向***、***支付涉案工程款及利息，并驳回对上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定雨凡公司与上诉人所签署的《施工项目内部承包合同》未实际履行错误。二、一审关于任佳个人签署《建设工程分包合同》行为，构成表见代理与事实不符。三、雨凡公司、***、***是涉案工程的实际施工人和控制人，任佳代表他们的利益和意志。***、***知晓雨凡公司、***、***才是涉案工程实际施工人，知晓与其发生分包关系不是上诉人，实际履行的主体也不是上诉人。业主方拨付的所有工程款，上诉人均已全额支付给了雨凡公司、***、***等，本案给付义务主体应为雨凡公司、***、***。四、一审认定雨凡公司、***、***提供给***、***冲抵工程款的材料款金额不正确。五、一审认定***、***施工总额有误。六、一审对利息的起算时间节点认定错误。

***、***辩称，上诉请求与客观事实不符，于法无据，应予驳回。***、***是挂靠上诉人施工，责任主体已经被生效的民事、刑事判决书认定。工程是上诉人承建，任佳是上诉人的项目负责人，与我方签合同时代表的是上诉人，工程款也是上诉人直接支付我方。我方在上诉人无证据的情况下主动扣除其提供的材料款，上诉人不认可，应提交证据。施工总额是依据上诉人认可的审计报告。利息应从竣工验收合格后即2012年7月30日起算，一审判决对我方不利，我方为了尽快拿钱未提出异议。

雨凡公司未作答辩。

***辩称，上诉人所说的账户实际控制人不是我和***，款项支付我有建议权。上诉人为了保证资金安全及方便转账给各施工队，才与雨凡公司签订合同，而且是中标前签的，应当无效。雨凡公司没有参与涉案工程，也未受益。本案争议的标的和结算金额我不清楚，是任佳代表江西有色公司在办理，我未参与，也不承担相应后果。我支持上诉人，由法院确认工程款是否属实。

***辩称，材料款我不清楚，我与上诉人是合作关系，向上诉人支付了管理费，账户是上诉人开设及管理。一审判决事实清楚，适用法律正确。

任佳辩称，***、***承包涉案工程属实，上诉人现场代表是知情的，只是以不便在合同上盖章为由没盖章。我是上诉人任命的项目部副经理，我代表上诉人在合同上签字。工程款的支付是上诉人现场代表确认后支付。材料款不清楚，领材料有签字。工程总造价我不清楚。

***、***向一审法院提出诉讼请求判令：1.由被告给付其建设工程欠款1647538.09元，其被告支付的190046.8元材料费在工程欠款1647538.09元中扣除；2.被告向其承担并给付建设工程合同价款欠款利息；3.被告承担案件受理费、执行费和差旅费。

一审法院认定事实：2011年5月12日，***、***挂靠江西有色工程有限公司（即江西有色公司）与绵阳市游仙区规划建设和环境保护局（业主）签订了《绵阳市游仙区城镇基础设施第一批项目—合同协议书》，由江西有色工程有限公司中标承建“绵阳市游仙区城镇基础设施灾后恢复重建项目第一批”，***、***聘请任佳为项目部经理。2011年4月13日，***、***为转款方便，以四川傲翔建设工程有限公司（2013年9月，四川傲翔建设工程有限公司核准变更为雨凡公司）的名义与江西有色工程有限公司四川分公司签订了《施工项目内部承包合同》，约定江西有色工程有限公司四川分公司将汶川地震灾后恢复重建利用世界银行优惠紧急贷款—绵阳市游仙区城镇基础设施第一批项目工程转包给四川傲翔建设工程有限公司。

2011年9月26日，任佳以江西有色公司的名义与***签订《建设工程分包合同》，将游仙镇三号、民富路、学府路施工项目分包给***（与***在该施工项目中为合伙关系）。双方对工程的承包方式、合同工期、承包价款、工程计量、合同价款、付款方式、违约责任在合同中进行了约定；工程价款计算与支付方式为合同价款依照业主与江西有色公司的清单报价下浮13%的清单总价……经双方签字确认并经现场监理认定签字的当月收方工程数量按第三条3.1款所确认的相对应单项项目单价给予汇总后30日内支付80%，余款在工程竣工验收合格后扣除5%质保金后按主合同日内付清。该合同由任佳与***签字，无公司或项目部印章。

涉案工程于2012年7月31日竣工验收合格。2014年3月14日，四川勤德建设工程造价咨询有限责任公司对“绵阳市游仙区城镇基础设施灾后恢复重建项目第一批”进行了工程结算审核报告，核定工程造价79108945.78元，其中绵阳市游仙区（三号路、民富路、学府路）城镇基础设施灾后恢复重建项目（第一批）结算金额为6491423.09元。江西有色公司项目部于2012年1月5日、2012年3月15日、2012年5月11日、2012年7月5日、2012年2月7日、2012年9月27日、2013年2月7日分七次向账户88070120007864210通过转账支票支付共计400万元。在施工过程中，江西有色公司向***供应材料费190046.8元，***、***同意在江西有色公司应付款项中扣除。

一审法院认为，对于涉案工程由***、***实际施工完成这一事实，各方当事人均无异议，一审法院予以确认。本案争议焦点为谁应承担向***、***支付工程款的义务。

根据生效的（2013）梓刑初字第159号《刑事判决书》所认定的事实，***与***系挂靠江西有色公司中标涉案工程，四川傲翔建设工程有限公司与江西有色工程有限公司四川分公司签订《施工项目内部承包合同》仅仅是为了转款方便，该合同并未实际履行，故雨凡公司不应承担责任。任佳虽为***、***所聘请的项目部项目经理，但其在对外活动中的身份为“江西有色工程有限公司世行贷款绵阳市游仙区城镇基础设施灾后恢复承建项目部”项目经理，足以让***、***相信其行为代表江西有色公司，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，任佳与***签订《建设工程分包合同》的行为构成表见代理，法律后果应由江西有色公司承担。***、***、任佳在本案中不承担责任。

因***、***无建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，涉案《建设工程分包合同》无效。合同虽无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，涉案工程已于2012年7月31日竣工验收，江西有色公司应参照合同约定支付工程价款。涉案工程经审计，工程价款为6491423.09元，参照合同约定下浮13%，为5647538.09元，扣除已支付的400万元及垫付的材料款190046.8元，尚余1457491.29元。涉案工程质保期为两年，故剩余款项应在2014年7月30日之前全部支付完毕。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，遂判决：一、被告江西有色建设集团有限公司在本判决生效后十日内向原告***、原告***支付工程款1457491.29元并支付逾期利息，逾期利息计算方法为：以本金1457491.29元为基数，从2014年7月31日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金上述利息计算至本金付清之日止。二、驳回原告***、原告***的其他诉讼请求。本案案件受理费9810元，由被告江西有色建设集团有限公司承担（该费用二原告已预交，被告江西有色建设集团有限公司在履行判决义务时一并向二原告支付）。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于雨凡公司与江西有色公司所签《施工项目内部承包合同》是否实际履行的问题。根据生效的刑事、民事判决书所认定的事实，***、***是涉案工程的实际施工人，为了转款方便借用雨凡公司的名义与江西有色公司签订内部承包合同。雨凡公司并不享有承包人的权利义务。因此，《施工项目内部承包合同》实际由***、***履行，一审认定雨凡公司并未实际履行，并无不当。

关于工程款给付义务主体的问题。首先，江西有色公司是涉案工程的承建单位，任佳虽是***、***所聘请的项目部经理，但对外的身份是“江西有色工程有限公司世行贷款绵阳市游仙区城镇基础设施灾后恢复承建项目部”副经理，负责整个项目的施工。任佳以江西有色公司名义与***签订《建设工程分包合同》，***有理由相信江西有色公司为承建该工程而成立项目部，并有理由相信任佳的行为属于职务行为。同时，***、***已收到的400万元工程款，也是江西有色公司项目部通过转账支票支付。因此，任佳的行为构成表见代理，按照合同相对性原则，法律后果应由江西有色公司承担。其次，江西有色公司将其承建的工程以内部承包的形式交由***、***实际施工，江西有色公司与实际施工人之间是另一法律关系，所产生的法律后果不影响该公司承担本案的民事责任。故江西有色公司认为应由雨凡公司、***、***承担本案付款责任的上诉理由不成立。

关于***、***施工总额的问题。涉案工程于2012年7月31日竣工验收合格。2014年3月14日，四川勤德建设工程造价咨询有限责任公司对“绵阳市游仙区城镇基础设施灾后恢复重建项目第一批”进行了工程结算审核报告，核定工程造价79108945.78元。江西有色公司在该报告结算书建设单位处盖章确认。该报告列明了工程造价总额中包含了游仙镇三号、民富路、学府路即属于***、***所施工项目，其结算金额为6491423.09元。一审法院参照合同约定下浮13%，确定为5647538.09元并无不当。江西有色公司对***、***施工总额存疑，但未举证证明一审判决认定***、***施工总额中包含有他人完成的工程量，该上诉理由不成立。

关于江西有色公司向***、***提供的材料款金额的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。江西有色公司提出其向***、***提供的材料款金额不正确，但并未提供证据证明，本院对其该项上诉主张不予支持。

关于利息的起算时间节点问题。根据江西有色公司与***签订的《建设工程分包合同》关于工程款的支付约定：……经双方签字确认并经现场监理认定签字的当月收方工程数量按第三条3.1款所确认的相对应单项项目单价给予汇总后30日内支付80%，余款在工程竣工验收合格后扣除5%质保金后按主合同约定付清。……质保金在质保期满后30日内发包人一次性付清。江西有色公司与绵阳市游仙区规划建设和环境保护局签订的《合同协议书》（即主合同）约定：缺陷责任期为一年。因此，本案全部工程款应在2013年8月30日前支付完毕。而江西有色公司在2012年7月31日竣工验收合格时，仅支付了320万元，扣减垫付的材料款190046.8元，共计3390046.8元，未按约定将80%即4518030.47元（5647538.09×80%）的进度款支付完毕。此时，就应对未按期支付的款项分段计息。一审判决未按照80%的进度款、15%余款、5%质保金约定的支付时间，对未按期支付的款项分段计息，而是整体以两年为限，从2014年7月31日起计算利息，本不利于***、***，因该二人未提起上诉，本院不作调整。江西有色公司关于利息的起算时间有误的上诉理由不成立。

综上所述，江西有色公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9810元，由上诉人江西有色建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　左　迪

审判员　罗　琴

审判员　冯安石

二〇一七年七月六日

书记员　陈建容