云南腾龙环境工程有限公司、昆明市西山区城市管理局城乡建设行政管理:其他(城建)行政赔偿赔偿裁定书

云南省昆明市中级人民法院

行 政 赔 偿 裁 定 书

（2019）云01行赔终12号

上诉人（一审原告）云南腾龙环境工程有限公司。

住所：云南省昆明市西园北路1166号。

法定代表人陈红，总经理。

委托代理人许安港，北京杜克律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（一审被告）昆明市西山区城市管理局。

住所：云南省昆明市西山区秀苑路188号。

法定代表人陈松涛，局长。

委托代理人罗毅，云南九州方圆律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人云南腾龙环境工程有限公司（以下简称：腾龙公司）因与被上诉人昆明市西山区城市管理局（以下简称：西山城管局）其他行政赔偿纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2019）云0112行初28号行政赔偿裁定，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日受理后，依法组成合议庭进行审理。经阅卷、询问、合议庭评议，本案现已审理终结。

原告腾龙公司诉称：被告于2018年10月25日到原告依法正常经营的西山区西园路1166号“食膳酒楼”内强行将电线剪断，强行在原告经营的酒楼周围建起围墙，导致原告无法正常经营酒楼，给原告造成巨大损失。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：1、请求被告赔偿原告损失12万；2、本案诉讼费用由被告承担。

被告西山城管局辩称：1、涉案围墙搭建不是被告所为；2、剪断涉案电线也不是被告所为。

一审法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”及《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条：“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼，但行政复议机关作共同被告的除外。”之规定，原告的起诉应符合上述法律及司法解释的规定。在本案开庭审理后，昆明市西山区人民政府棕树营街道办事处城中村改造3号片区指挥部于2019年6月17日出具《关于西山区西园路、云山路周边建设施工围墙的情况说明》（以下简称：情况说明），载明：2018年9月，西山区城中村改造3号片区指挥部完成了3号片区二期范围内所有土地征收工作。从2018年10月起，指挥部组织施工单位按照《中华人民共和国大气污染防治法》、《昆明市建设工程文明施工管理办法》：“施工工地要设置硬质围挡（围墙）”及拆迁施工工地安全管理等规定和要求，沿着二期规划红线建设施工安全围墙，同时安排街道城管人员在现场督促施工，维护现场秩序。根据上述情况说明，结合庭审中原、被告双方提交证据材料，一审法院认为，现原告认为系被告拆除围墙的主张证据不足，原告以西山城管局为被告要求确认被告搭建围墙行为违法的请求无事实依据，据此原告要求被告进行行政赔偿无事实依据。一审法院向原告释明后，向原告征求是否变更被告的意见，原告于2019年7月18日向本院出具《情况说明》明确答复坚持起诉西山城管局，不申请变更被告。综上，一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的;（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的；（三）错列被告且拒绝变更的；（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；（六）重复起诉的；（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；（九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的；（十）其他不符合法定起诉条件的情形。前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。”第一款第（三）项，国务院《诉讼费用交纳办法》第八条：“下列案件不交纳案件受理费：（一）依照民事诉讼法规定的特别程序审理的案件；（二）裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件；（三）对不予受理、驳回起诉和管辖权异议裁定不服，提起上诉的案件；（四）行政赔偿案件”第一款第（四）项之规定，裁定：驳回原告云南腾龙环境工程有限公司的起诉。

上诉人腾龙公司不服一审裁定向本院提起上诉，请求：一、撤销一审裁定，发回重审或者依法改判。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审裁判认定事实错误。一审法院认定涉案的行政行为是西山区人民政府棕树营街道办事处所为与事实不符合。西山区人民法院（2018）云0112行初209号行政判决书确认“2018年10月25日棕树营执法中队到昆明市西山区搭建安全施工围墙的事实可以确认”。不仅一审法院在先前的裁判文书中明确确认，关于涉案行政行为，原告在一审中还提供了现场照片即证据三中的10张照片用以证明涉案的行为是由被告现场组织实施的。二、一审法院裁定遗漏了一审原告的所有证据。一审法院的裁定对于原告提供的证据即土地有偿有期使用合同、（2018）云0112行初209号行政判决书、10张现场照片没有任何描述。三、一审法院对事实的认定损害了人民法院裁判的公信力。四、上诉人有新证据证明一审法院的裁判明显与事实不符。昆明市公安局西山分局昆公西（大）行罚决字〔2018〕443号行政处罚决定书，对涉案的事实认定是被告在进行围墙建设。综上，一审法院的裁定事实认定明显错误，遗漏原告所有证据，同时原告又有新证据证明一审认定的事实与实际情况不符。故提起上诉。

被上诉人西山城管局答辩称：城中村改造项目，是西山区人民政府的项目，具体拆迁征地的实施单位按照城市城中村改造的属地原则，由棕树营街道办事处组织实施。上诉人诉称的行为均不是被上诉人的行为，这些行为均属拆迁改造的需要由辖区街道办组织实施，要求我方承担违法赔偿没有事实基础。我方的法定职责是进行城市综合管理，综合管理主要是针对行政行为相对人对违反城市建设、城市环境、城市交通秩序，城市整个建筑行为的一种管理活动。涉案围墙搭建及剪断电线不属于我方的法定职责。综上，我方认为一审裁定认定的事实是清楚的，请求二审法院驳回上诉，维持一审裁定。

本院认为，上诉人腾龙公司起诉被上诉人西山城管局，要求确认被上诉人搭建围墙等行为违法一案，经一审法院及本院审理后，认为上诉人起诉的西山城管局不是适格被告，并以错列被告经释明后仍拒绝变更为由，驳回了腾龙公司的起诉。本案是以腾龙公司提起的上述确认违法案件为基础的行政赔偿案件，鉴于上述确认违法一案已经确认西山城管局并非适格的被告，也即西山城管局并非搭建围墙等行为的责任主体，故被上诉人西山城管局亦不可能成为本案上诉人主张之“确违之诉”后的赔偿义务主体。因此，西山城管局并非本案行政赔偿诉讼的适格被告。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……（三）错列被告且拒绝变更的；”之规定，应当驳回腾龙公司的起诉。综上，一审裁定驳回腾龙公司的起诉有相应事实及法律依据，结果正确，本院予以维持；上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　颜瑶瑶

审判员　　张　锐

审判员　　赵鸿章

二〇一九年十一月十五日

书记员　　叶　倩

保卓成