何全君、***民间借贷纠纷二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤14民终183号

上诉人（原审被告）：何全君，男，汉族，1960年6月5日出生，住所地：兴宁市。

委托诉讼代理人：肖尚文，湖南海川律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1964年4月12日出生，住所地：兴宁市。

委托诉讼代理人：陈美英、廖丹，广东诚优律师事务所律师。

原审被告：广东鸿源集团有限公司，住所地：兴宁市宁新东风路。

法定代表人：钟春香，该公司经理。

原审被告：兴宁市鸿源建筑工程有限公司，住所地：兴宁市兴城东风路。

法定代表人：钟兵，该公司经理。

原审被告：钟春香，女，1961年6月10日出生，汉族，住所地：兴宁市。

原审被告：何柏东，男，1986年1月16日出生，汉族，住所地：兴宁市。

上述四原审被告共同委托诉讼代理人：肖尚文，湖南海川律师事务所律师。

上诉人何全君因与被上诉人***，原审被告广东鸿源集团有限公司、兴宁市鸿源建筑工程有限公司、钟春香、何柏东民间借贷纠纷一案，不服兴宁市人民法院（2018）粤1481民初2152号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何全君及原审被告广东鸿源集团有限公司、兴宁市鸿源建筑工程有限公司、钟春香、何柏东的委托代理人肖尚文，被上诉人***的委托诉讼代理人廖丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人何全君上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院仅凭上诉人、被上诉人签订的《协议书》中“甲方同意从2017年3月7日起，利息按月息3％计息，即每月应付给甲方利息60万元人民币。2017年3月以前的利息，乙方自愿已付清。”这一内容认定上诉人与被上诉人对2017年3月以前的利息约定明确，属于事实不清、证据不足，认定事实错误。理由如下：其一，上诉人、被上诉人签订的《借条》未对逾期利息做出任何约定，被上诉人亦未提出任何证据证明对逾期利息做出明确约定，明显属于逾期利息约定不明。其二，《协议书》中“甲方同意从2017年3月7日起，利息按月息3％计息，即每月应付给甲方利息60万元人民币。2017年3月以前的利息，乙方自愿已付清。”这一内容不能从逻辑上推出2017年3月以前的利息约定明确的这一唯一结论。二、一审法院对上诉人支付的超出年利率36％的利息定性为被上诉人不当得利系适用法律错误，涉嫌枉法裁判。本案中，上诉人与被上诉人借款合同中未约定还款的期限和方式，上诉人在偿还利息的同时偿还部分本金合情合理合法，并无任何不当，且完全契合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条“借款人可以提前偿还借款，但当事人另有约定的除外。借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的，人民法院应予支持。”之规定。一审法院在错误认定上诉人与被上诉人对2017年3月以前的利息约定明确的前提下再次违背事实和法律，得出上诉人支付的超出年利率36％的利息属于被上诉人不当得利，系适用法律错误，涉嫌枉法裁判《中华人民共和国民法通则》第九十二条明确规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，上诉人与被上诉人存在借贷关系，上诉人偿还借款，被上诉人当然有权取得。《中华人民共和国民法通则》第九十二条关于不当得利规定在本案完全不能适用。一审法院在本案裁判中丧失中立性，为被上诉人谋取法律之外的最大利益，有失司法公正性。根据以上事实和法律，恳请贵院依法判如所请。庭审时补充如下事实和理由：一、一审判决（第9页）认为：“协议书无违反法律强制性规定，对签订双方均有约束力”，属于认定事实和适用法律错误。该《协议书》第2条“乙方每月应付给甲方利息60万元”，显然就是以“本金仍然是2000万元”为基数计算出来的，也就说2017年3月以前乙方所付还款全部属于利息。然而甲方收取的利息显然超出了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条第2款之规定，已经突破了法定利息红线。所以“2017年3月以前的利息乙方已付清”以及“2017年3月起，乙方每月应付给甲方利息60万元”的约定，与事实不符，与法律相悖，属于无效和部分无效。因此，一审判决认为《协议书》无违反法律强制性规定是错误的。二、一审判决（第10、11页）认为，“超出36%的利息，该种债权在性质上属于不当得利之债，不能视为履行借款合同项下的还款义务，不宜在本案中直接抵扣”。事实上，何全君支付的任何一笔还款，都没有注明约定只能用于支付利息；2017年10月30日的《协议书》也没有这种明确约定。请中院注意到一个基本事实，那就是每一笔还款都是何全君履行还款义务，每一笔还款都是还本付息。法院不应该仅支持债务履行支付利息这种次要债务，而禁止债务人履行支付本金这种主要债务。三、《协议书》实际上具有结算和约定性质两重。但其中关于2017年3月前的结算明显违反了上述最高人民法院《规定》第26条的强制性规定；而关于2017年3月以后的约定的本金基数和利息金额也与何全君的实际还款不符。所以法院就须要依据何全君按月还本付息的客观事实，以法律规定的利息标准重新清理结算。事实上，即便按照最高法定利息3%每月的标准计算利息，何全君按月还本付息至2018年1月，已实际基本还清全部本息，具体计算详见案卷中的明细表。四、一审判决一方面认定何全君多付了利息，一方面认定何全君少付了本金，故意将何全君的还款用途打上两种标签，认定所谓的“多付利息”为不当得利，禁止用于还款，这属于无视当事人的合法权益。而且，该判决于情理不合，无人能服。

被上诉人***辩称，借条中虽然没有对逾期利息作出约定，但是在逾期后在实际履行中，上诉人按月支付了利息给被上诉人。在2017年10月30日上诉人和被上诉人签订的协议中有体现逾期利息的事实，协议书在一审时双方已经确认了真实性，因此，逾期利息是明确的。一、在借款人对所支付的款项没有约定的情况下，应按照合同法的相关规定，该规定明确指明没有约定的情况下应按下列顺序对所支付的款项明确性质，先还有关费用后还利息，再还本金。因此，对2017年3月前每月支付的还款不足以偿还本金，应计为利息。根据2017年10月30日双方对2017年的款项和性质都有明确的约定，双方约定的都是利息，不是本金，上诉人在二审时突然指出还的是本金，违反了诚实信用原则。二、一审认定假如本案中存在多支付的利息，一审将其认定为不当得利也是符合法律规定。在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条有明确的约定，如果超过了36%，超过部分是不当得利，在该条款中法律有规定，其性质是不当得利，本案是借款纠纷，与不当得利无关，如果上诉人认为有不当得利应另案起诉，不应在本案中解决，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的请求。

一审原告***向一审法院起诉请求：1、被告何全君、兴宁市鸿源建筑工程有限公司共同归还借款本金520万元，利息103.32万元（2018年2月至10月），本息合计677.32万元。2、被告广东鸿源集团有限公司、钟春香、何柏东为上述借款本金承担连带清偿责任。3、五被告承担诉讼费、保全费。

一审法院认定事实如下：一、对借款事实的认定：原告向法庭出示了2016年3月7日的《借条》、网上银行电子回单，以证明2016年3月7日被告何全君向原告***借款2000万元，并出具借条交原告***收执。借条约定借款金额2000万元，借款期限自2016年3月7日至2016年3月17日止。借款人委托兴宁市鸿源建筑工程有限公司收取上述借款。同日，原告***通过其儿媳陈娟娟账户转账2000万元至兴宁市鸿源建筑工程有限公司账户。被告均对上述书证及证明目的无异议，据此，对上述书证及对2016年3月7日被告何全君向原告***借到2000万元的事实予以认定。二、对已还款金额的确定：被告方向法庭提交了16页银行交易记录及收据2份。以证明借款后，被告何全君通过被告钟春香、广东鸿源集团有限公司、何柏东账户共向***转账3040万元。原告***亦手写了2份收据交何全君收执。原告***对银行交易记录、收条及共收到3040万元的事实无异议。综上对上述银行交易记录及收条的真实性及对原告***共收到被告方偿还的本息共3040万元的事实予以认定。三、对二份协议的认定。（1）原告***向法庭提交了2017年3月，原告***作为甲方，被告钟春香、何柏东作为乙方，签订了一份协议书。以证明原告***与被告钟春香、何柏东约定何全君于2016年3月7日向***借款2000万元的还款期限延长至2017年10月7日。被告钟春香、何柏东自愿为2016年3月7日的借款提供担保。同时原告***提交的上述《协议书》的尾部，有原告***手写的“保证责任，至借款本息还清为止”及在广东鸿源集团有限公司的印章前原告***手写的“担保人”，以证明保证期限及广东鸿源集团有限公司作为保证人为前述借款担保。被告方对协议书打印的内容及被告钟春香、何柏东在《协议书》中的签名无异议；并向法庭提交了打印的内容相同及被告钟春香、何柏东签名的《协议书》，以证明广东鸿源集团有限公司在2017年3月签订的《协议书》中加盖印章的行为只是作为见证人，而不是担保人，原告***在上述《协议书》的尾部手写的“保证责任，至借款本息还清为止”及在广东鸿源集团有限公司的印章前原告***手写的“担保人”的行为是其个人行为，与被告无关联。(2)2017年10月30日，原告***作为甲方、被告何全君作乙方签订了一份《协议书》，以证明原告***作为甲方、被告何全君作为乙方，约定被告何全君于2016年3月7日向甲方***借款2000万元并约定于2016年3月17日还清全部本息一事，甲方同意再将乙方付清借款本金和利息的期限延长至2018年1月25日。甲方同意从2017年3月起，利息按月息3%计息，即乙方每月应付给甲方利息60万元人民币。2017年3月以前的利息，乙方自愿已付清。2017年3月7日至10月31日，乙方已分别于2017年9月27日及10月27日各支付40万元利息给甲方。被告方均对2017年10月30日的《协议书》的真实性无异议。综上对二份协议书打印内容的真实性及打印内容证明的事实予以认定。在审理过程中，一审法院依据原告***的保全申请对被告的财产进行了保全。

一审法院认为：民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定了原告起诉的条件，规定起诉时“有明确的被告”。本案中兴宁市鸿源建筑工程有限公司、广东鸿源集团有限公司、钟春香、何柏东作为一审被告，身份是明确的，且不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的情形。被告提出上述被告不适格的意见，不予采信。本案焦点为：一、涉案债务是否已偿还清借款本息；二、被告兴宁市鸿源建筑工程有限公司是否应承担共同清偿的责任；三、保证人是否仍应承担保证责任。一、涉案债务是否已偿还清借款本息的问题：依据前述原被告均对被告何全君于2016年3月7日向原告***借到2000万元的事实的确认，认定涉案《借条》为原告***与被告何全君双方真实意思的表示，并无违反法律强制性规定，为有效合同，对原告***与被告何全君均有约束力。同时原被告双方对案涉《协议书》真实性无异议，《协议书》为签订协议双方的真实意思表示，无违反法律强制性规定，对签订协议的双方均有约束力。涉案借条约定借款期限为2016年3月7日至2016年3月17日止，未约定利息。原告主张双方口头约定有利息，同时从2017年10月30日原告***与被告何全君签订的《协议书》可以证实2017年3月以前的利息已付清及除《协议书》中第三条中80万元外，其余支付的款项为2017年3月以前的利息。被告则辩称，案涉借条未约定有利息，被告方支付的款项应按有关司法解释规定，2017年3月之前按“约定不明”即按年利率6%计息，2017年3月之后按月息3%计息。从双方提交的证据来看，（1）被告方向法庭提交的银行交易记录显示，第一笔还款日期在2016年4月13日，从2016年4月起至2017年3月24日所支付的金额及支付时间来看，均比较有规律，其中从2016年6月起至2016年12月均为每月80万元。(2)原告***与被告何全君2017年10月30日签订的《协议书》明确写明“2017年3月以前的利息，乙方已自愿付清。”及该《协议书》第二条、第三条约定：从2017年3月起，约定月息3%，每月应支付利息60万元；2017年3月7日至10月31日期间的2017年9月27日和10月27日支付的共80万元为利息。综上，对原告***主张2017年3月份支付的款项均为支付利息的意见，予以采信；对被告抗辩2017年2月之前按“约定不明”按年利率6%计息的意见不予采纳。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，对年利率24%至36%之间的民间借贷利息应视为自然之债。对于前述已支付的超过年利率36%的利息，该种债权在性质上属于不当得利之债，被告支付该部分超限利息不能视为履行借款合同项下的还款义务，而是在原被告之间重新产生了新的权利义务关系。因被告方未提出反诉请求，不宜在本案中直接抵扣。2017年10月30日的《协议书》中约定从2017年3月起，利息按月息3%计息，每月60万元；2017年3月以前利息已付清；据此从2017年4月至2017年12月（被告还本息1000万元时间），共9个月，按上述协议约定利息应计为（60万元×9=540万元），已偿还本息1080万元（2017年9月27日和10月27日支付的共80万元+2017年12月15日1000万元），依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，抵充按协议约定利息后，仍欠本金1460万元（2000万元+540万元-1080万元=1460万元）；本金1460万元，按协议约定月息3分（即每月利息43.8万元），2018年1月26日偿还的本息1000万元中，抵充利息43.8万元后，仍欠本金503.8万元（1460万元+43.8万元-1000万元=503.8万元）。综上，认定涉案债务仍欠503.8万元未清偿。被告何全君作为涉案债务的借款人，原告***据此请求被告何全君偿还借款有理，但仍应偿还借款本金为503.8万元，超出部分不予支持。被告抗辩根据协议约定和大致按月还款的事实，按照最有利于原告的“还款先息后本”的方法，先后以上述年息6%即月息0.5%和月息3%两种利率标准，按月依次计算，被告何全君早已还清欠款，而且多付了至少588.102万元，超出部分原告应予退还的意见，不予采纳。对于利息请求，原告***请求对未清偿本金，被告按月息2分支付利息。被告则辩称原告所陈述的2018年1月26日结算一事不属实。2018年1月26日原告***写的收条中“余款不再计利息”只是原告的观点，不是被告何全君的意思表示，双方没有就此达成合意。经查明，原告***在2017年12月15日及2018年1月26日的收据写明“归还本息款”，其中2018年1月26日收据还写明“余款不再计收利息”。认定对利息放弃是原告自身权益处分，据此，对原告诉讼请求中的利息不予支持。二、被告兴宁市鸿源建筑工程有限公司是否应承担共同清偿的责任。证据显示被告兴宁市鸿源建筑工程有限公司在涉案借贷案件中仅仅是作为借款的收取账户，并非为借贷双方的当事人，也无证据显示其为实际用款人。依据合同相对性原则，被告兴宁市鸿源建筑工程有限公司对涉案借款无还款责任。被告广东鸿源集团有限公司据此提出的抗辩意见，予以采信。据此，原告请求被告兴宁市鸿源建筑工程有限公司共同偿还借款，于法无据，予以驳回。三、保证人是否仍应承担保证责任的问题。被告广东鸿源集团有限公司辩称其并非借贷合同的一方当事人，且其未使用该笔款项，其加盖印章的行为仅为见证人。被告钟春香、何柏东均辩称原告与其签订的协议书中约定的借款归还期至2017年10月7日止。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，原告于2018年9月起诉主张权利时，其保证期限早已超过，其已免除保证责任。广东鸿源集团有限公司虽在2017年3月的《协议书》尾部加盖了印章，但因双方手持的协议书原件有不一致之处。原告未能提供其他证据佐证原告***在2017年3月的《协议书》尾部手写内容为经被告同意后再自行加上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。”的规定，原告对此应承担举证不能的责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，对被告抗辩被告广东鸿源集团有限公司并非为涉案借款的保证人，不应承担保证责任及被告钟春香、何柏东保证期限早已超过，已免除保证责任的意见予以采纳。据此原告***请求广东鸿源集团有限公司、钟春香、何柏东为上述借款本金承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条的规定，判决如下：一、被告何全君应于判决生效后十日内偿还借款本金503.8万元给原告***。二、驳回原告***其他诉讼请求。如果被告何全君未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费59212元，由被告何全君负担47066元，其余由***负担12146元。保全费5000元，由被告何全君负担。

本院对一审判决查明的事实予以确认。二审中被上诉人提交了建设银行客户专用回单（转账凭证）2份，据以证明被上诉人分别于2015年8月27日、2015年10月29日借款给上诉人，借款额合计1500万元。被上诉人在2017年3月份之前偿还的借款利息中，是包含有上述1500万元的借款利息的。双方于2017年10月30日签订协议，确认了本案借款在2017年3月之前的利息，被上诉人已付清，说明双方都明确2017年3月之前的付款仅仅是利息，不仅有偿还本案借款利息，还有偿还上述1500万元的利息。从2017年4月至2018年1月，以月息3分计算，被上诉人还欠上诉人503.8万元本金。上诉人对上述转账凭证质证意见如下：一、该证据不是二审中的新证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款的规定，当事人在二审程序中提供新证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出。本案二审的开庭审理已于2019年3月6日下午结束，而且被上诉人也没有申请延期举证。被上诉人于3月11日才提交证据，已超过法定举证期限。所以贵院不应采信。二、我方对贵院电子邮件送达的扫描复制形式的证据材料，不能确认其真实性。三、我方对该证据的合法性不认可。该证据既不属于申请法院调取的证据，也不属于一审结束后才能新发现的证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条的规定，被上诉人的证据材料没有且无法通过法定程序转化为证据。四、我方对该证据的关联性不认可。从该复印证据显示的发生时间、收款主体等方面来看，与本案没有任何关联性。理由有三：1、发生在2015年的资金往来，不在本案争议范围之内，本案争议事实发生在2016年3月以后；2、所谓的2015.8.27回单没有收款人，与上诉人无关。其余三张所谓的回单的收款人都不是上诉人。3、上诉人没有指定过他人代收上述款项，被上诉人也没有举证证明所谓的“指定代收”一事：4、一审中被上诉人没有主张鸿源集团公司和鸿源建筑工程公司为借款债务人，二审中被上诉人更没有提起上诉向两公司主张权利：5、被上诉人自一审起诉所述事实理由（见起诉状）、一审庭审中陈述的利息计算（见一审开庭笔录），到二审庭审结束（见二审开庭笔录），诉称和辩称都表明：“何全君2017年3月前所有还款都是2016年3月7日借款2000万元的利息”；6、被上诉人的证据两份《协议书》的内容都显示“何全君还款的本息都是2016年3月7日借款2000万元产生的”（见一审案卷）；7、一审庭审中被上诉人明确回答审判员说：“除了本案项下借贷关系外，何全君与***没有其他借贷业务往来”（见一审开庭笔录）。综上，被上诉人的补充证据没有证明效力，不能实现其证明目的。

本院认为，本案二审争议焦点是上诉人仍欠本案借款本息的认定问题。在上诉人没有提交相反证据足以否定被上诉人提交的除本案2000万元借款之外的上述1500万元银行转账凭证的真实性的情况下，可以认定本案双方当事人除本案借款2000万元外还有其他资金往来。据此，无法认定本案所涉2017年3月之前上诉人的还款全部用于偿还本案借款2000万元的本息，上诉人认为2017年3月之前偿还的本案借款利息超过了月息3分，超过部分应抵减本金的上诉主张不予支持。双方2017年10月30日的协议约定：“从2017年3月起，按月息3分计息，每月应付利息60万元，2017年3月以前的利息已付清”。2018年1月26日被上诉人出具的收到1000万元的收据载明“余款不再计息”。据此可以认定的事实是：一是上诉人自认在2017年3月仍欠本金2000万元（60÷0.03=2000）；二是2017年3月之前的利息已付清；三是从2017年3月起按月息3分计息；四是2018年1月26日之后如有余款，不再计息。双方认可的从2017年3月开始上诉人的还款情况是：2017年3月偿还160万元，2017年9月和10月各偿还利息40万元，2017年12月和2018年1月各偿还1000万元。综合以上事实，本院认定2017年3月开始上诉人还本付息的事实列表如下：