江苏鑫金茂暖通设备有限公司与徐州德才商贸有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏03民终7151号

上诉人（原审原告，反诉被告）：*******设备有限公司，住所地徐州市泉山区吴庄社区服务中心一楼。

法定代表人：李斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙景利，江苏金华星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：ＸＸＸ，男，1949年10月3日生，汉族，住徐州市泉山区。

被上诉人（原审被告，反诉原告）：***才商贸有限公司，住所地徐州市云龙区复兴北路张良宫综合楼3-310室。

法定代表人：张培，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵子伟，江苏彭城律师事务所律师。

上诉人*******设备有限公司（以下简称鑫金茂公司）与被上诉人***才商贸有限公司（以下简称德才商贸公司）因买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2019)苏0303民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫金茂公司：撤销一审判决，依法改判或发回重审（上诉金额为46800元），并由被上诉人负担二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院关于货款的返还问题，认定事实不清，适用法律错误。1、原审法院认定“该合同已经履行完毕”明显错误。2018年5月8日管子到货，ＸＸＸ在被上诉人ＸＸ店铺内付的款，店面只有3-4平方米，管子当时放在被上诉人的仓库里，仓库在市场外面，上诉人并不清楚仓库的具体位置。上诉人没有见到货物，更没有进行验货。被上诉人出示的货物清单，只是交付货款和交货依据，无法证明已交货或货物验收合格。2018年8月20日，被上诉人将货物拉到上诉人处，上诉人经验收不符合约定，被上诉人遂将货物拉走，承诺退款。即使用常理分析，如果上诉人在拒收后，没有经过双方合意，那么作为出卖方不会积极主动的将货拉走，而是会发生争执，或采取其他救济途径。但实际是直至上诉人提起诉讼时，也未提及相关立场和态度，上诉人之前退货及发生的法律后果，双方是默认的。故不存在原审法院认定的“该合同已经履行完毕”，实际上因被上诉人提供的货物不符合约定，合同已解除，被上诉人作为出卖方在货物不合格且已经拉回自己仓库的情况下，理应向买受方承担退款或者提供合格的货物的义务。2、原审法院认为上诉人“未提供证据证明交付的货物不符合约，定亦无证据证明双方达成口头解除买卖合同的合意，且无法定解除事由”，机械认定事实，适用法律不当，作出错误判决。首先，双方作为业务合作伙伴一直有业务往来较熟悉，并未签订书面合同，均是口头约定。其次，当时，在上诉人欲向被上诉人购买货物时，己经明确表明所购买的货物是用于徐州市地铁空调排水，需要防腐绝缘，被上诉人也明知货物用途以及所需要达到的质量标准。现被上诉人提供的货物不符合约定，根本无法达到使用目的，更不符合合同目的。若将明显不符合约定的管道安装上去，将来造成的损失更大。故根据《合同法》第94条约定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的，当事可以解除合同，上诉人主张解除合同。若贵院坚持认为“并未提供证据证明交付的货物不符合约定”，上诉人将强烈主张货物不符合使用目的，依法启动鉴定程序，请法院予以释明。二、原审法院关于误工费的问题，认定事实不清，适用法律错误，明显偏袒被上诉人。1、被上诉人提供管子的塑涂层存在断裂、脱皮的情况，明显无法达到使用目的。因被上诉人提供的货物不合格，导致上诉人额外支出误工费，符合常理，该部分费用理应由被上诉人承担。2、原审法院对上诉人“明知在该批货物不符合要求且无法及时更换或重做的情况下，仍让6名工人在工地待工半月亦不符合常理”的认定明显过于机械。首先，上诉人所购买的材料主要用于徐州市地铁工程，该工程系重大工程，有严格的工期要求。其次，对于中央空调的安装，包括管线的安装，需要专业人员安装，非普通劳动者可以完成，所以不能离开场地。所以在货物到场后，需不得离场，不能影响工期，因被上诉人提供的货物不符约定，导致停工待料半个月之久，上诉人积极待工具有合理性。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，机械判决，明显偏袒被上诉人，望贵院依法查明事实，作出公平判决。

被上诉人德才商贸公司辩称：1、2018年5月8日，上诉人定作的货物到货后，我方即通知上诉人到店付款并接收,上诉人称暂时用不到故没接收,期间我方多次催促上诉人，其一直未接收。8月20日我方按其要求送货到公司，而非其上诉状中提到的地铁工地，这与合同中“二院工地”相矛盾。2、我方按时按月提供货物，符合双方约定。上诉人主张的货物标准，结合双方约定的价格，可以看出我方提供的货物质量符合约定，无需鉴定。3、上诉人明知定作管件需要15天周期，但其没有提前验货，即使验货不合格重新定作也不能立即施工，订货周期是1-2周。故其主张6名工人共计15天的误工费不合理，不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉人，维持原判。

鑫金茂公司向一审法院诉请：1、鑫金茂公司与德才商贸公司之间的口头买卖合同解除有效；2、德才商贸公司返还鑫金茂公司货款人民币19800元及损失27000元（停工待料工资300元*6人*15天）；3、诉讼费用由德才商贸公司承担。德才商贸公司向一审法院反诉请求：1、鑫金茂公司支付货款71元、仓储保管费10359元（按每月1035.9元，自2018年5月8日起计算至德才商贸公司实际提货之日，暂计算至2019年2月为10359元）、运输费400元，合计10830元，并负担诉讼费。

一审法院查明：2018年4月27日，鑫金茂公司采购员ＸＸＸ到德才商贸公司购买内外涂塑钢等物资，德才商贸公司出具的销货清单（编号为0002216）上显示客户名称：李总，二院；项目内外涂塑管32#单位米、67根、单价108元、金额7236元；（内外涂塑管）蓝色25#单位米、84根、单价90元、金额7560元；合计14796元；备注：已付5000元，5月8日付14500元，货未送。销货清单（编号为0002217）上显示客户名称：李总，二院；项目：内外涂塑管件弯头32#，100个，单价7.5元，金额750元；（弯头）25#、300个、单价4.5元、金额1350元；直接32#、100个、单价5元、金额500元、（直接）25#100个、单价3.5元、金额350元、三通32*25、100个单价10元、金额1000元、正三通25#50个，单价4.5元、金额325元、（正三通）32#50个、单价/10元、金额500元，合计4775元。备注：款未付、货未送。上述物资合计19571元，当日鑫金茂公司支付定金5000元。2018年5月8日鑫金茂公司向德才商贸公司支付余款14500元。2018年8月，德才商贸公司按照鑫金茂公司要求将该批货物送至鑫金茂公司所在地，因鑫金茂公司经验收认为货物不符合约定拒收，德才商贸公司将该批货物拉回。

关于货物的规格，德才商贸公司陈述；当时ＸＸＸ口头说管子没有压力、用于排水、厚度2.75就可以；鑫金茂公司ＸＸＸ陈述：要货时口头约定要大厂的，质量达标，管件要天津友发的，因为我们和我们合同的相对方约定的也是天津友发，2.75我确实说过，但我要的是管子的涂塑，并不是管子本身，价格是被告报价，也是市场价格，和天津友发悬殊不大。关于涂塑管的用途，德才商贸陈述：ＸＸＸ买货时说用于地铁空调排水、约定厚度2.75的非国标管；鑫金茂公司陈述：用于地铁站、故需要防腐绝缘。

关于是否验货，德才商贸公司陈述：ＸＸＸ到其门市看过后才付的款，鑫金茂公司ＸＸＸ陈述：付款时没有验货，当时暂时不用，放在德才商贸公司仓库里的。关于拒收的原因，德才商贸公司陈述：鑫金茂公司以天津友发国标管做比较，认为管子不合格、质量不行、涂塑厚度达不到。但友发价格要比我们产品高出两三倍。鑫金茂公司陈述；2018年8月20日我们才见的货，发现涂塑层不合格、厚度不够、开裂、起皮、两头有锈斑，这样不能起到防腐绝缘的用途，所以拒收了，当时德才商贸也是李总同意后拉走的。

关于合同是否解除的问题，鑫金茂公司认为因货物被拒收，合同已经解除；德才商贸公司认为鑫金茂公司没有解除合同的权利，因合同已经履行完毕。关于货款的支付，鑫金茂公司认为货款为19571元，实际支付19500元，零头是德才商贸同意后抹掉了；德才商贸公司认为货款为19571元，实际支付19500元，尚欠货款71元。

针对鑫金茂提出的合同约定的规格为天津友发国标管的意见，德才商贸公司称：按国标，2216单子上32#内外涂塑管管壁涂塑厚度3.5mm，单价49.81元每米，我们单价是18元每米，1根6米108元，25#厚度3.25mm，单价38.68元每米，我们单价15元每米，1根6米90元。并提交了天津友发官网查询的价格。

为证明因为材料延误产生误工费27000元的事实，鑫金茂公司提供了收条和两名工人（出庭）的证人证言，拟证明误工费已实际产生。

一审法院认为：鑫金茂公司和德才商贸公司之间的内外涂塑管等货物买卖行为是双方真实意思表示，其内容合法，对双方均产生约束力。

一、关于本诉部分

1、货款的返还问题。鑫金茂公司和德才商贸公司之间未签订书面合同，双方认可的销货清单上仅有货物名称、数量、单价、金额的约定，双方对于质量标准、质量异议期限及解除权行使期限等均未作出约定。德才商贸公司依据销货清单载明的货物名称、规格交付货物，符合双方的约定，该合同已经履行完毕。鑫金茂公司称因德才商贸公司交付的货物不符合约定故其拒收货物并达成口头解除买卖合同，现要求确认该口头解除买卖合同有效，但并未提供证据证明交付的货物不符合约定，亦无证据证明双方达成口头解除买卖合同的合意，且无法定解除事由，故依法不予支持。因合同已经履行完毕，故对鑫金茂公司主张德才商贸公司返还货款的诉请依法不予支持。

2、关于误工费的问题。首先，鑫金茂公司提供的证人证言、收条等证据不足以证明该笔支出系因德才商贸公司未能提供合乎标准的货物而产生的误工损失。另，鑫金茂公司明知在该批货物不符合要求且无法及时更换或重做的情况下，仍让6名工人在工地待工半月亦不符合常理。故对于鑫金茂公司的该项诉请依法不予支持。

二、关于反诉部分

1、关于剩余货款的问题。鑫金茂公司和德才商贸公司约定的案涉货物的金额为19571元，鑫金茂公司支付19500元，德才商贸公司要求鑫金茂公司支付剩余货款71元，鑫金茂公司抗辩称该71元货款经双方口头协商免除。关于该抗辩，经查认为，虽然鑫金茂公司未能提供证据证明双方曾协商抹掉71元的零头，但在买卖合同中，口头协商免除货款零头符合交易习惯和日常生活经验法则，鑫金茂公司该抗辩成立，故德才商贸公司要求鑫金茂公司支付剩余货款71元，依法不予支持。

2、关于仓储保管费、运输费的问题。因德才商贸公司未能提供证据证明其为鑫金茂公司保管案涉货物产生保管费及支出运输费，故对该诉请不予支持。

综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回鑫金茂公司的诉讼请求；二、驳回德才商贸公司的诉讼请求。案件受理费970元，由鑫金茂公司负担；反诉案件受理费35元，由德才商贸公司负担。

二审期间，上诉人鑫金茂公司向本院提供以下证据材料：

一、鑫金茂公司法定代表人李斌出具的书面证言，拟证明2018年9月4日被上诉人的工作人员ＸＸ到上诉人处就涉案涂塑管赔偿事宜与李斌进行协商，ＸＸ当时表示愿意退还涉案材料款19800元，另赔偿损失10000元，因李斌要求赔偿过多，双方没有谈成。二、检验报告（复印件）一份，拟证明友发公司在提供货物时同时提供检测报告，上诉人和友发公司有业务关系，被上诉人所称的本案货款价格问题不能成立。三、票据（复印件）及手写价格说明一份，拟证明上诉人购买被上诉人货物的价格实际和市场价一致。四、上诉人自行制作情况说明一份，拟证明双方就涉案货物的交易过程。

被上诉人德才商贸公司未提交新证据，对上述证据一的真实性不认可，认为该证据为证人证言，证人没有出庭接受质证，不能作为定案依据，且李斌和上诉人存在重大法律关系，其证言效力极低；证据二是复印件，真实性不认可，也无法证明上诉人的观点；证据三是上诉人单方制作或是复印件，真实性不认可，不能证明上诉人的观点；证据四是上诉人单方制作，真实性不认可。

本院审查认为：证据一系证人证言，证人未出庭作证，且与上诉人公司之间具有重大利害关系，其证明效力不予确认；其他三份证据系复印件或属于上诉人的单方陈述，被上诉人不予认可，其证明效力亦不予确认。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为：一、关于本案买卖合同是否已经解除及货款返还问题。首先，德才商贸公司并未将诉争货物实际交付给鑫金茂公司，也无证据证明鑫金茂公司已经验收过货物，故本案买卖合同并未实际履行。其次，对于本案货物的质量标准双方存在争议，但均无充分的证据材料予以证明，且事后无法达成补充协议，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，应当按照国家标准确定。再次，德才商贸公司认可涉案货物质量不符合国家标准，故鑫金茂公司有权拒绝接收，且因无法实现合同目的，有权依法解除诉争买卖合同。鑫金茂公司于2018年6月拒绝接收诉争货物，可以视为其已经解除诉争买卖合同，合同解除后德才商贸公司依法应返还相应的货款19500元。

二、关于鑫金茂公司诉请的损失问题。鑫金茂公司为证明因诉争货物质量问题产生的停工损失，提供了证人李某,4的证言及出具的收条，但仅依据该证据材料尚不足以证明其该项损失及其具体数额，故本院不予支持。

综上，鑫金茂公司的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销江苏省徐州市云龙区人民法院(2019)苏0303民初526号民事判决；

二、*******设备有限公司、***才商贸有限公司之间的本案口头买卖合同（具体标的物见本案编号为0002216、0002217的清单）于2018年8月解除；

三、***才商贸有限公司于本判决生效之日起十日内返还*******设备有限公司货款19500元；

四、驳回*******设备有限公司的其他诉讼请求及***才商贸有限公司的反诉诉讼请求。

如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费970元，由*******设备有限公司负担550元，由***才商贸有限公司负担420元。一审反诉案件受理费35元，由***才商贸有限公司；二审案件受理费970元，由*******设备有限公司负担550元，由***才商贸有限公司负担420元。

本判决为终审判决。

审判长　　汪佩建

审判员　　史善军

审判员　　秦国渠

二〇一九年十一月七日

书记员　　牛金铭