江苏伟建建设工程有限公司与苏州苏暖节能系统工程服务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏05民终10326号

上诉人（原审被告）：苏州苏暖节能系统工程服务有限公司，住所地江苏省苏州高新区滨河路1156号金狮大厦15F。

法定代表人：李国群，该公司总经理。

委托诉讼代理人：段建磊，苏州市姑苏区沧浪法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：江苏伟建建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁经济开发区协鑫大道15号科技创业园1楼（A）。

法定代表人：丁昌，该公司经理。

委托诉讼代理人：路可宏，江苏新开利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾祝贵，该公司副经理。

上诉人苏州苏暖节能系统工程服务有限公司（以下简称苏暖公司）因与被上诉人江苏伟建建设工程有限公司（以下简称伟建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2015）相渭民初字第00449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

苏暖公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1、双方的《工程承包合同书》依法无效，伟建公司不合理收费应当返还；2、伟建公司赔偿苏暖公司审计损失3986500元；3、伟建公司支付苏暖公司供货高效节能中央空调设备、实施安装等工程余款300000元，偿付逾期付款利息。事实和理由：一、《工程承包合同书》系通用类型合同，不涉及节能空调主机安装内容，缺少行业内专业合同格式应当包含的主机型号、技术参数、系统要求、报价单、设备清单、安装规范要求、质量要求、调试要求、维保要求等内容，故《工程承包合同书》不能适用于具有专业要求的工程项目。本案工程中所提供的中标空调设计方案设备型号已经不符合节能减排政策要求，合同履行过程中，双方有大量口头约定代替合同内容实际履行。《工程承包合同书》依法无效。二、苏暖公司是苏州中国汽车零部件产业基地发展有限公司指定合作供货商，为本案工程直接供货高效节能中央空调设备并安装，属于伟建公司上一级层次的施工单位。因苏暖公司进入工程较晚，根据施工单位苏州二建的指令，将空调供货、安装业务交于伟建公司代管。伟建公司采用其水电格式合同代替空调安装合同，导致双方业务衔接不畅，各项费用张冠李戴，审计脱离事实。伟建公司不具有管理者的身份，向苏暖公司收取费用不合理不合法，没有法律依据。三、伟建公司主张的工程管理费不应收取，且不应计入工程款，不能计算该款项的逾期付款利息。四、伟建公司提供的审计报告中，其施工部分的审减率低于30%，苏暖公司施工部分审减率高于70%，该审计报告与事实严重不符，应当按实结算。

伟建公司辩称，1、双方签订的合同合法有效，是双方真实意思表示，不存在强迫。2、合同约定的施工内容是我公司承包范围，然后根据空调安装需要的专业技术再进行分包，建筑相关法律法规并不禁止专业技术再分包。3、本案合同已经履行，在整个合同履行完毕之前，双方就合同的履行不存在异议。4、合同已经明确最终以业主的审计价为准，双方只能按照这个审定价格计算工程价款。5、合同中明确约定审计过程中需要苏暖公司及时收集和提交竣工资料进行审计，否则由其承担不利后果。苏暖公司所谓的审计中的损失都是其自己导致的。6、管理费是按照合同收取的。在施工过程中，我公司有相应的管理班子，对苏暖公司的施工进行有效管理。请求驳回上诉。

伟建公司向一审法院起诉请求：1、苏暖公司返还超付的工程款人民币766182.54元并支付利息（暂算10万元，按一年期银行同期贷款利率，从2013年4月8日起计算至实际返还之日止）；2、苏暖公司返还超过的审计价10%的质保金利息6万元；3、苏暖公司承担本案诉讼费用。一审审理中，伟建公司将要求苏暖公司返还的工程款变更为910004.27元，放弃第2项诉讼请求。

一审法院认定事实：2011年9月14日，伟建公司为分包人，案外人苏州市中远机电设备安装工程有限公司（以下简称中远公司）为承包人，双方签订《建设工程施工专业分包合同》1份，合同约定鉴于苏州中国汽车零部件产业基地发展有限公司与承包人已经签订总承包合同，现承包人将综合业务用房项目水电、暖通、消防安装工程分包给伟建公司，分包合同价款暂定2950万元，以审计单位审定造价（税后）为最终结算依据。本分包工程于2010年9月20日开工，以中远公司确定的开工日期为准，分包工程于2011年10月20日竣工，日历天数396天。分包合同专用条款之“五、合同价款与支付”中合同价款的调整方法为承包人按分包人分包工程审定造价的8%向分包人收取管理费（不含税）。同一时间，伟建公司与苏暖公司签订《工程承包合同书》1份，伟建公司为甲方，苏暖公司为乙方，甲方将承揽的中国汽车零部件产业基地空调安装工程分包给乙方施工，暂定中标价6382792.02元，以业主审定价为准，承包内容为施工图纸中的全部施工内容和变更内容。承包方式为包工包料包安全文明包质量，本工程由乙方自行施工，不得转包。合同工期按同业主签订合同及协议、补充条款，乙方必须无条件遵守。甲方净提取5%（以审计价为准）作为该工程的公司管理费。施工过程中发生的与施工相关的所有费用支出及总包方收取的应由甲方承担的管理费用（8%）等费用支出均由乙方无条件承担。结算方式按甲方与总包方签订的结算方式为准。工程款支付须乙方直接支取，汇入乙方账户，不需乙方提供相对应的材料发票，但个人收入调节税（总价的1%）和外经证（总价的0.5%）需由乙方承担。乙方职责第6条规定，根据总包合同要求及时收集整理竣工资料、竣工图、决算报告，在竣工后一个月内（如建设单位大合同中另有约定的按大合同执行）送业主审核，否则承担由于资料收集不及时或达不到规定要求而产生的后果。其他约定：工程最终价格以审定结算价为准。工程竣工后60天内乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。甲方同总包方签订的施工合同、协议书及补充协议作为附件，所有条款均适用本合同的甲、乙双方，适用于甲方的总包单位签订的施工合同等相关条款同样适用于乙方，对合同条款的任何补充、经甲、乙双方协商同意后签署的书面协议、承诺均作为合同的组成部分，具有同等效力。

伟建公司与苏暖公司《工程承包合同书》订立后，苏暖公司实际进行了施工。双方确认自2012年4月10日至2013年4月8日间，伟建公司分8次共支付苏暖公司工程款人民币520万元，其中转账支付265万元，银行承兑支付255万元，2013年4月8日为伟建公司最后一次付款时间。以中国汽车零部件产业基地发展有限公司为建设单位（以下简称业主）的全部工程完工后，由苏州市相城区政府投资审计中心对苏州中国汽车零部件产业基地综合业务用房建设项目竣工结算情况进行了报送审计。其中，经苏州市相城区政府投资审计中心审计出具的中国汽车零部件产业基地工程通风空调结算审计汇总表显示，空调安装工程送审（含增加送审）金额9757691.18元，合计审结金额5770194.51元，按补充协议核增金额扣减审计费11643.40元，按补充协议7%以外的审计费132178.33元，综合审定造价金额5626372.78元，核减金额4131318.40元，实际核减率42.34%。

一审另查明，中国汽车零部件产业基地发展有限公司（甲方）与总承包单位中亿丰建设集团股份有限公司（乙方）于2013年11月6日签订《补充协议》一份，双方约定在审计局审定金额的基础上，乙方给予甲方审定金额的3%的让利，作为对中汽零综合业务用房项目的支持。同时就“中汽零审计争议问题的回复”这一事项，甲方补偿60万元给乙方，补偿的60万元从乙方给予甲方审定金额的3%的让利中扣除。以上事宜为甲、乙双方自愿达成的协议。

现伟建公司按审结金额5770194.51元，扣除4.16%的营业税计240040.0916元，扣除11%（8%+3%）的管理费计634721.40元，扣除5%伟建公司净收管理费计288509.73元，扣除1%的个调税计57701.95元，扣除0.5%的外经证计28850.97元，扣除1.5%的临设分摊计86552.92元，扣除按补充协议核增金额扣减审计费11643.40元，扣除按补充协议7%以外的审计费132178.33元，结算其应付工程款4289995.72元，其已付工程款520万元，为此要求被告返还多支付的工程款910004.27元及利息，于2015年7月6日向法院提起诉讼。

以上事实，有伟建公司提供的当事人主体身份材料、《工程承包合同书》、《建设工程施工专业分包合同》、审计报告第1、4、5、6页及附件、付款凭证、通风工程项目结算账单、补充协议及双方当事人的当庭陈述等证据证实。

一审法院认为，双方当事人具有相应的施工资质，所签订的《工程承包合同书》是双方真实意思的表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效，双方应按约履行自己的义务。关于工程款，双方在合同中明确暂定中标价6382792.02元，以业主审定结算价为准，再明确伟建公司净提取5%（以审计价为准）作为该工程的公司管理费，施工过程中发生的与施工相关的所有费用支出及总包方收取的应由伟建公司承担的管理费用（8%）等费用支出均由苏暖公司无条件承担，伟建公司同总包方签订的施工合同、协议书及补充协议作为《工程承包合同书》的附件，所有条款均适用本合同的双方。故对本案工程款的结算应按该约定执行。苏暖公司称部分费用的承担系格式合同约定，该主张没有事实依据，一审法院不予采纳。现苏暖公司施工的通风空调项目经审计结算金额为5770194.51元，并且产生核增金额扣减审计费11643.40元和7%以外的审计费132178.33元，故一审法院对伟建公司主张该部分综合审定造价5626372.78元予以认定。据此，伟建公司要求按审计结算金额5770194.51元提取5%的管理费计288509.73元，由苏暖公司负担伟建公司与中远公司分包合同中约定的8%的管理费计461615.56元及负担1%的个调税计57701.95元、负担0.5%的外经证计28850.97元符合双方约定，一审法院予以支持。另，建筑安装工程营业税的税率为3%，但附征城建税、教育费附加等，现伟建公司主张4.16%的营业费未提供相应依据，一审法院采纳苏暖公司认可的按3.414%计算营业税，认定196994.44元，由苏暖公司承担。临时设施虽为施工企业在施工现场建造的各种临时简易设施，在工程完工后，这些临时设施就失去了原来的作用，其价值应逐渐转移到受益的工程成本中，但伟建公司主张临设分摊费86552.92元未提供具体发生的凭证，苏暖公司对此不予认可，故对伟建公司按审计结算金额的1.5%计算临设分摊因证据不足，本案中不予认定。伟建公司以中国汽车零部件产业基地发展有限公司与中亿丰建设集团股份有限公司签订的《补充协议》中约定总包单位给予建设单位审定金额的3%的让利作为其扣除苏暖公司3%的审计结算金额的依据，但该3%为总包单位对承揽全部工程结算工程款的自愿放弃，并非有关规定或约定费用的承担，不能作为伟建公司扣减工程款的理由，且《补充协议》中也有建设单位给总包单位60万元的补偿。故伟建公司该主张依据不足，也有失公平合理原则，一审法院不予采纳。以上，一审法院认定伟建公司应结算苏暖公司的工程款为4592700.13元（5626372.78-288509.73-461615.56-57701.95-28850.97-196994.44）。伟建公司主张其已支付苏暖公司工程款520万元，苏暖公司对此无异议，伟建公司的该主张也有相应付款凭证证实，一审法院予以确认，故一审法院认定伟建公司多支付苏暖公司工程款为607299.87元。

苏暖公司主张伟建公司分包总价审核金额为20666682.32元，扣除中央空调综合审定造价5770194.51元，伟建公司实际审核金额14896487.81元。而伟建公司的分包总价合同约定29500000元，扣除中央空调投标价15144871.65元，其余合同价仅为14355128.35元，现伟建公司的审核金额不减反增，系伟建公司隐瞒事实。苏暖公司就此主张并未提供证据证明，且伟建公司的施工内容及其审核金额的确定与苏暖公司缺乏关联性。苏暖公司另以工作联系单为依据，证明中央空调方案的变更、设备主材的变更及增加非出租层空调管道的预留、锅炉和相应空调自控及其他工程内容。但苏暖公司施工完成后，对结算审计所需的竣工资料、竣工图、决算报告等资料由苏暖公司提供，苏暖公司也接受工程最终价格以审定结算价为准，政府审计中心出具的结算审计汇总表也记载苏暖公司送审金额达9757691.18元，苏暖公司并无证据证明政府投资审计中心的结算审计存在错误，故对苏暖公司的上述辩解一审法院均不予采纳。

综上，苏暖公司应返还伟建公司多支付的工程款607299.87元，并按伟建公司主张的一年期银行同期贷款利率计算从2013年4月8日起至实际归还之日止的工程款占用利息。伟建公司放弃超过审计价10%的质保金利息，于法无悖，应予准许。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关法律的规定，一审法院判决：苏州苏暖节能系统工程服务有限公司于判决生效之日起十日内返还江苏伟建建设工程有限公司多支付的工程款人民币607299.87元并偿付该款自2013年4月8日起至实际返还之日止按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算的占用利息。本案案件受理费13890元，财产保全费5000元，合计人民币18890元，由江苏伟建建设工程有限公司负担5661元，苏州苏暖节能系统工程服务有限公司负担13229元。

二审审理中，苏暖公司围绕上诉请求提供如下证据：1、苏暖公司与苏州二建集团设计研究院有限公司2011年签订的设计委托协议，证明业主指定苏暖公司供货后委托设计节能空调新方案。2、双方当事人签订的工程承包合同书，证明原中标价1500万元的空调安装经优化设计后造价降低为638万元。3、业主2011年11月24日编号A11-11-24-017、A12-03-07-022的工作联系单两份，证明业主空调工作会议指定苏暖公司提供的空调品牌。4、业主2016年11月17日证明一份，证明业主指定苏暖公司为空调供货商。5、1998年至2013年期间苏暖公司签订的空调合同六份，证明签订空调合同是空调安装行业的惯例。6、2011年苏暖公司就涉案工程发出的工程联系单、工程现场签字单九份，证明伟建公司未参加项目管理，不应收取管理费。本院组织双方当事人进行举证、质证。伟建公司对上述证据质证认为：证据1不属于二审新证据，且内容与本案无关。证据2是双方都认可的《工程承包合同书》，合法有效，双方也是按照该合同履行的。证据3中2011年11月24日的联系单没有原件，对真实性不认可；2012年3月7日的联系单与2012年2月13日的品牌表都不属于二审新证据，也不能证明苏暖公司的观点。证据4真实性予以认可。这份证明的内容是苏暖公司承建涉案工程业主是同意的，进一步说明双方合同合法有效。证据5、证据6均不属于二审新证据，不能证明苏暖公司的观点，与本案无关。伟建公司对工程进行了包括质量、进度、施工安全在内的有效管理，苏暖公司施工的工作量已经得到了应得的价款。

二审中，苏暖公司认为双方签订的《工程承包合同书》与工程实际情况不符，大部分内容没有实际履行，不适用于空调专业工程，所以无效。苏暖公司陈述签订该合同是为了确认工程价款和付款方式，当时向伟建公司提过合同条款不适用，双方口头约定先确认价款和付款方式，其他等审计后再说。伟建公司对此不予认可，苏暖公司也未提供任何证据。苏暖公司认为审计资料通过伟建公司提交，因为伟建公司有审计便利，基于合理猜测，其认为审计中空调部分审减率过高是由于伟建公司导致。苏暖公司称审计材料移交伟建公司时有签收，但未能提供签收材料。

二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。

本院认为，伟建公司与苏暖公司签订《工程承包合同书》，由伟建公司将其承包工程中的空调安装部分分包给苏暖公司施工，签订合同时并不存在违背双方真实意思表示的情形，苏暖公司认为与伟建公司口头约定部分合同条款不适用，并无证据证明，本院不予采信。从双方的陈述看，该分包也得到了工程发包方及总承包方的认可。苏暖公司上诉认为该合同缺少专业条款，不适用于空调安装专业工程，所以合同无效，但并无法律法规规定此类工程必须使用专业合同，苏暖公司认为合同因此无效于法无据。故上述合同为双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应属合法有效。苏暖公司虽然系业主指定的空调供应及安装商，但其与伟建公司建立了合法有效的合同关系，应当按照合同约定履行。

双方在《工程承包合同书》中明确约定工程价款最终以业主审计为准，且审计材料应由苏暖公司提供。一审已经查明经业主审计确定的空调部分造价，苏暖公司对该造价虽有异议，但并无证据推翻该造价审计结果。苏暖公司无证据证明系通过伟建公司提交审计材料，也无证据证明伟建公司在审计过程中存在操作便利，其认为空调部分造价审计核减率过高系伟建公司造成无任何依据，本院不予采信。合同中对苏暖公司需要承担的管理费、个调税、外经证等各项费用均有明确约定，一审法院据此计算苏暖公司应得的工程价款并无不当。

综上，上诉人苏暖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13890元，由上诉人苏州苏暖节能系统工程服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王稚群

代理审判员　　沈军芳

代理审判员　　郭　锐

二〇一七年三月十六日

书　记　员　　朱冰丽