江苏******工程有限公司、南通市阜源市政工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏06民终2281号

上诉人（原审原告）：江苏******工程有限公司，住所地如皋市。

法定代表人：张兰，总经理。

委托诉讼代理人：倪圣泉，如皋市。

委托诉讼代理人：季书元，男，系该公司员工。

上诉人（原审被告）：南通市阜源市政工程有限公司，住所地如皋市。

法定代表人：宋在付，执行董事。

委托诉讼代理人:王国华，江苏如港律师事务所律师。

上诉人江苏******工程有限公司（以下简称清泓公司）因与上诉人南通市阜源市政工程有限公司（以下简称阜源公司）建设工程合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2017）苏0682民初10568号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

阜源公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：一审认定“原被告就付款起算时间点约定的本意应为以交工验收合格为标准”错误；原审认定“由被告给予原告决算总价10%的垫资费用512838.30元”不当；原审判决给付100万元的逾期利息错误；冬青和银杏应在案涉的工程款中抵销。

清泓公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：分批给付的工程款应先抵充利息后抵充工程款，不足部分作为欠工程款，而不是拖欠利息。关于返还投资款，对逾期返还计息，所欠的钱应认定为本金，而不是利息，所欠本金应按照约定利率计息，直至还清为止。

清泓公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程款、财务垫资费本息2386592.01元，投资款逾期返还欠本息318384.92元，合计2704976.93元；2、本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。

一审法院认定事实：2008年12月31日，如皋市绿洲园艺有限公司（2015年6月15日名称变更为清泓公司、法定代表人由季书元变更为张兰）作为承包方（乙方）与阜源公司作为发包方（甲方）签订一份《如皋市石庄镇王石线南延一期工程联合（绿化工程）施工协议》，约定：甲方中标的如皋市石庄镇王石线南延一期工程项目投资建设其中的绿化工程，经甲方综合考核，现决定发包给乙方实施。一、项目建设内容：南起沿江一级公路，北至省336线，全长约2500米，公路中间及两侧绿化带，绿化面积约30000平方米。二、承包方式：由乙方负责规划、设计，并提供苗木，组织施工，养护期为两年。三、计价决算依据：3、甲方给予乙方决算总价10%的垫支财务费用，从竣工验收并审计确认之日起计算，以实际应付款余额作为计算基数。5、甲方提取审计价的2%的施工管理费，施工管理费在付款时扣除。五、验收办法：工程竣工后10天内，乙方提交全套竣工、验收资料给甲方，甲方收到后10天内办理验收。工程移交手续，甲方逾期不办的，视为甲方默认工程合格并移交。60天内完成对工程决算的审计，若逾期，视作甲方默认乙方送审工程决算造价，并按此造价作为应付给乙方的工程款。六、工程款结付时间和方法：1、本工程乙方提前投资100万元，于2008年12月31日前向甲方投资50万元，2009年元月8日前投资50万元。上述投资款甲方于2009年6月还本，不计息。如甲方逾期还款，则按人民银行同期贷款利率的双倍计算支付给乙方，同时乙方工期顺延。2、工程款给付期限自本工程第一次验收通过，办理移交手续之日起四年付清，四年的付款比例为3:3:2:2，即第一年期自竣工验收移交满5个月后10日内，付总工程款的30%，然后满一年支付总工程款的30%，满二年支付总工程款的20%，以此类推。（每次到期7个工作日内支付）。若甲方不能按时支付，补偿按双倍同期银行贷款利率计算利息给乙方。

2009年4月，如皋市腾实城镇建设有限公司作为建设方（甲方）、阜源公司作为投资方（乙方）、如皋市石庄镇人民政府作为担保方（丙方）、如皋市交通运输局作为见证方（丁方）签订一份《如皋市石庄镇王石线南延一期工程项目投资协议（BT模式）》，约定：第一条、……，经甲乙双方协商一致，就如皋市石庄镇王石线南延一期工程项目投资建设施工事宜签订本协议。第二条、……，本工程项目的运作模式按“企业投资建设，政府一次回购”的BT模式进行实施。第六条、本合同下工程为：南起沿江以及公路，北至省336线，全长约2500米，双向四车道（沥青路面）；中间隔离带，慢车道（沥青路面）路肩及绿化计50米宽；建设的内容包括：道路、管涵、绿化、路灯及安全设施等工程，项目投资约5000多万元。第十二条、工程预算由乙方编制，经甲方、现场办初审报如皋市审计局进行审计后确定。预算编制依据：4、甲方给予乙方每年14.02%的垫资财务费用（……，另5%质量保证金不计息），施工期内，……；施工结束后的垫资财务费用从交工验收之日起算，以剩余回购款作为计算基数。第二十九条、回购期限自本合同项下全部工程交工验收通过并办理移交手续之日起分四年回购完毕，四年期回购比例为3:3:2:2，即第一年期自交工验收移交后满5个月甲方支付回购基数的30%，然后满一年再支付30%，满二年再付20%，以此类推（每次到期7个工作日内支付）。若甲方不能按时付款，必须支付双倍人民银行同期贷款基准利率的利息。

2012年1月8日，前述工程质量评定为合格，并取得交工验收证书。2012年4月13日，原告向被告交付王石线南延绿化工程工序报验资料、竣工资料、决算书、竣工图。2014年4月25日，前述工程经竣工验收合格，并取得竣工验收证书。

2013年1月18日，季书元作为施工单位经办人签订一份关于王石线南延绿化工程的《工程结算审定单》，载明王石线南延绿化工程审定金额为5128383元。2013年1月19日，南通皋审工程项目管理有限公司受如皋市审计局委托作出通皋审核[2013]12号《关于如皋市石庄镇王石线南延一期绿化等工程结算的审核报告》，审核核定工程结算5128383元。2013年1月22日，如皋市固定资产投资审核中心向如皋市腾实城镇开发有限公司出具皋审中函[2013]021号《关于石庄镇王石线南延一期绿化工程项目结算审核结果的告知函》，就石庄镇王石线南延一期绿化工程审计核定工程结算为5128383元。

另查明，原告就前述工程送审价为5408319元。被告分别于2013年2月8日、2014年1月3日、2016年2月6日、2017年1月25日给付原告工程款150万元、200万元、100万元、15万元合计465万元。被告分别于2009年8月30日、9月22日、10月12日、2012年1月2日返还原告投资款20万元、10万元、10万元、60万元。

还查明，被告提供了清单一组共五页，载明了相关苗木规格、品种及数量等，其中第五页载明了“冬青10**棵、银杏68棵，总合计1137”，并署有“钱义2010.10.5号”字样。被告另提供的一份《证明》载明：“证明河东20亩场地移到阜源环线树木：冬青10**棵银杏68棵，其中远邦52棵证明人：黄义2010年10月7号环增兵2010.10.7经手人：黄义、钱义。”

2017年9月14日，原告诉至一审法院，要求判如所请。并申请诉讼保全，一审法院于2017年9月20日作出（2017）苏0682民初10568号民事裁定，裁定对阜源公司的相应银行存款进行保全。2017年10月16日，阜源公司申请解除对其公司银行账户的保全，向一审法院缴纳了保证金50万元，并由宋在芹提供南通市工农路尚海湾2幢1402号房屋作为解除保全的担保，原告表示同意。一审法院于2017年10月25日作出（2017）苏0682民初10568-1号民事裁定，裁定：查封宋在芹所有的位于南通市产，于同日作出（2017）苏0682民初10568-2号民事裁定，裁定：解除对阜源公司相关银行账户的保全措施。

审理中，原告主张利息计算至实际给付之日止。同时表示从其应得工程款中扣除设计费90687.67元。原告陈述：1、当时被告有一块地上有苗木需要清理，然后就叫我们公司派工人帮被告进行清理，挖是挖了1069棵冬青（4-6公分）、68棵银杏（没有嫁接过，6-8公分），只要达到10公分以上的都用的，挖的没有全部用在工程上，宋总还说这个事情不和原告记账。68棵银杏其中有52棵卖给远邦公司的，还有十几颗栽在工程边角，没有列入审计。黄成、钱义、环增兵都不是原告公司职工。而且只有钱义是我们派出去的，挖树的人有很多。2、被告提供的证明上的钱义的签名并非钱义书写，是被告制作的。

被告陈述：1、代理人不清楚银杏有无嫁接过，但是我们没有卖给远邦公司，在清单上很明确有一部分是在远邦公司旁边的地上挖过来52棵银杏树。2、代理人不清楚证明上的钱义签名是否为钱义书写，附件上有钱义签字。3、根据码单，相关苗木直径为4-13公分之间，其中直径12公分的4棵、直径13公分的3棵，没有直径10、11公分的苗木。4、协商上没有约定甲供材，但是在实际施工过程中被告与原告协商一致，有一部分冬青和银杏同意用在工程上。5、使用的苗木价格在施工结束后曾经商谈过，但存在争议，被告主张按照审计价，即银杏、冬青分别体现在造价咨询报告书清单和计价表上的第11项、第19项。

一审法院认为，2015年6月15日，如皋市绿洲园艺有限公司名称变更为清泓公司，故对于案涉《如皋市石庄镇王石线南延一期工程联合（绿化工程）施工协议》所涉的权利义务应由清泓公司承受。

清泓公司与阜源公司签订的《如皋市石庄镇王石线南延一期工程联合（绿化工程）施工协议》，虽名为联合施工协议，但实质内容以及合同条款的约定符合工程转包的特征，故原被告就前述关于案涉绿化工程联合施工协议的法律关系应为工程转包合同关系。本案的主要争议焦点为：1、案涉绿化工程的工程造价数额如何确定？2、原告主张的10%的垫资财务费用如何计算？3、案涉绿化工程的工程款给付期限起算时点如何确定？4、被告主张扣除冬青、银杏树苗款如何处理？

关于争议焦点1，案涉绿化工程经原告施工于2012年1月8日交工验收合格，于2013年1月22日经审计审定造价为5128383元。原告原法定代表人季书元已于2013年1月18日在工程造价审定单上签字确认，故案涉绿化工程造价应认定为5128383元。原告主张以其送审价作为工程结算依据，依据不足，一审法院不予采信。

关于争议焦点2，案涉绿化工程经原告施工于2012年1月8日交工验收合格，并于2014年4月25日经竣工验收合格。原告有权依照合同约定和法律规定向阜源公司主张工程款权利。双方协议约定了“工程款给付期限自本工程第一次验收通过，办理移交手续之日起四年付清，四年的付款比例为3:3:2:2，即第一年期自竣工验收移交满5个月后10日内，付总工程款的30%，然后满一年支付总工程款的30%，满二年支付总工程款的20%，以此类推。（每次到期7个工作日内支付）。若甲方不能按时支付，补偿按双倍同期银行贷款利率计算利息给乙方”，从该约定看，总体上约定了应从工程第一次验收通过为起算点，而在分期付款的具体期限上又表述为“自竣工验收”为付款时点标准，即合同关于工程款给付期限的约定前后不一致，原告主张应以2012年1月8日交工验收作为起算时点，被告主张应以2014年4月25日竣工验收作为起算时点。一审法院认为，根据被告与如皋市腾实城镇建设有限公司签订的《如皋市石庄镇王石线南延一期工程项目投资协议（BT模式）》第二十九条约定，原被告签订的施工协议对工程款给付期限的总体约定，以及被告于2014年4月25日竣工验收合同前即已向原告支付超过工程审定造价50%款项的实际情况来看，原被告就付款起算时点约定的本意应为以交工验收合格为标准，则被告应于2012年6月17日前、2013年6月24日前、2014年6月24日前、2015年6月24日前分别向原告支付总工程款的30%、30%、20%、20%。

关于争议焦点3，原被告合同约定了“甲方给予乙方决算总价10%的垫支财务费用，从竣工验收并审计确认之日起计算，以实际应付款余额作为计算基数”，即一方面明确了被告给予原告决算总价的10%作为垫资财务费用，另一方面又约定从竣工验收并审计确认之日起以应付未付款的余额作为计算基数，结合争议焦点2的认定，表明原被告关于垫资财务费用的约定前后矛盾，在合同约定存在冲突的情况下，结合被告与腾实公司关于垫资财务费用的约定，以及案涉工程属原告垫资工程，故对原被告就垫资财务费用的约定应作有利于原告的解释，即应认定为由被告给予原告决算总价10%的垫资费用为512838.30元。

综合前述争议焦点1-3的分析、认定，因原被告未就审计确认前的工程款支付基数进行约定，一审法院只能依照审计价作为工程款支付的基数，扣除原告同意承担的设计费90687.67元，以及原告应承担的工程造价2%的施工管理费，则原告应得工程款为5437709.20元【（5128383+512838.30）×98%-90687.67】。被告已向原告支付工程款465万元，则被告还应给付原告工程款787709.20元。根据双方协议约定的付款期限，2012年6月17日前、2013年6月24日前应付款数额均为1631312.76元【（5641221.30元×98%-90687.67元）×30%】；2014年6月24日前、2015年6月24日前应付款数额均为1087541.84元【（5641221.30元×98%-90687.67元）×20%】。结合已付款情况，根据原被告合同约定的“若甲方不能按时付款，必须支付双倍人民银行同期贷款基准利率的利息”，则被告应给付原告自2012年6月18日起至2013年2月7日止以1631312.76元为本金、自2013年2月8日起至2013年6月24日止以131312.76元为本金、自2013年6月25日起至2014年1月2日止以1762625.52元为本金、自2014年6月25日起至2015年6月24日止以850167.36元为本金、自2015年6月25日起至2016年2月5日止以1937709.20元为本金、自2016年2月6日起至2017年1月24日止以937709.20元为本金、自2017年1月25日起至实际给付之日止以787709.20元为本金按照中国人民银行同期同种贷款利率的双倍计算的逾期支付工程款利息。

原告按照协议约定向被告支付了100万元投资款，双方约定由被告于2009年6月还本、不计息，如被告逾期还款，则按人民银行同期贷款利率的双倍计算支付原告利息。根据被告还款时点，则被告应支付原告自2009年7月1日起至2009年8月29日止以100万元为本金、自2009年8月30日起至2009年9月21日止以80万元为本金、自2009年9月22日起至2009年10月11日止以70万元为本金、自2009年10月12日起至2012年1月1日止以60万元为本金按照中国人民银行同期同种贷款利率的双倍计算的逾期还款利息。

关于争议焦点4，被告主张按照审计报告确认的价格扣除其提供的清单和证明所涉的冬青10**棵、银杏68棵苗木款，一审法院不予采纳。理由是：1、原被告签订的协议上约定为包工包料，未约定存在甲供材提供，南通皋审工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告书也未说明案涉绿化工程存在应扣甲供材款项。2、被告提供的证明所涉“钱义”署名与其提供的清单所涉“钱义”署名，从形式上辨识存在明显差别，而被告又未能提供其他证据佐证两份证据均为钱义所经办，即不能表明清单为证明的附件，也即不能表明证明所载内容的真实性。即使钱义经办挖走冬青、银杏苗木合计1137棵，但未有证据证明全部用于案涉绿化工程的建设，被告也仅表明在实际施工过程中有一部分冬青和银杏用于案涉绿化工程。3、南通皋审工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告书所附分部分项工程量清单与计价表载明的银杏为嫁接银杏，而从被告提供的清单上无法判断是否为嫁接银杏。计价规则为综合单价，应为包括材料和人工价格的综合单价。而被告又未能举证证明清单和证明上所涉苗木的单价。故被告主张按照清单和证明以审计价为标准扣除相应款项，一审法院难以采信。如清单和证明上所涉苗木确为原告所用，被告可凭相关证据另行主张，一审法院在本案中不予理涉。

据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告南通市阜源市政工程有限公司给付原告江苏******工程有限公司工程欠款787709.20元及逾期给付工程款利息（自2012年6月18日起至2013年2月7日止以1631312.76元为本金、自2013年2月8日起至2013年6月24日止以131312.76元为本金、自2013年6月25日起至2014年1月2日止以1762625.52元为本金、自2014年6月25日起至2015年6月24日止以850167.36元为本金、自2015年6月25日起至2016年2月5日止以1937709.20元为本金、自2016年2月6日起至2017年1月24日止以937709.20元为本金、自2017年1月25日起至实际给付之日止以787709.20元为本金，按照中国人民银行同期同种贷款利率的双倍计算）。二、被告南通市阜源市政工程有限公司支付原告江苏******工程有限公司自2009年7月1日起至2009年8月29日止以100万元为本金、自2009年8月30日起至2009年9月21日止以80万元为本金、自2009年9月22日起至2009年10月11日止以70万元为本金、自2009年10月12日起至2012年1月1日止以60万元为本金按照中国人民银行同期同种贷款利率的双倍计算的逾期还款利息。上述一、二项于本判决生效后立即履行。三、驳回原告江苏******工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28440元，保全费5000元，合计33440元，由原告江苏******工程有限公司负担9780元，被告南通市阜源市政工程有限公司负担23660元。

本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。

本院认为，关于阜源公司提出的付款的时间点问题，由于当事人对于付款的时间点上前后约定不一致，故原审根据阜源公司在竣工验收合格前已经支付了超过工程审定造价50%款项等本案实际情形，认定相应的工程款支付时间并无不当。关于双方约定的垫资财务费用的问题，本院认为，双方一方面约定给付决算总价的10%，同时又约定以实际应付款余额作为计算基数，故对于垫资财务费用的约定明显存在矛盾之处，原审鉴于案涉工程为垫资工程等实际情形，对此作有利于清泓公司的解释亦无不当。关于给付100万元逾期利息的问题，根据双方约定，100万元投资款于2009年6月还本不计息，双方在原审庭审中已经确认相关投资款的返还时间和数额，因此，原审确定给付相应逾期利息正确，本院予以支持。至于冬青和银杏是否抵销工程款的问题，原审已经告知了当事人可以另行主张的权利，故一审法院在本案中不予理涉并无不当。对于清泓公司提出的没有先抵扣利息的问题，经查，原审庭审中，双方已经对工程款和投资款支付的时间和数额已经作了确认，因此，本案中不存在对支付的款项性质不明的问题，清泓公司认为一审适用法律不当的上诉理由，本院不予采纳。综上，阜源公司和清泓公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当,本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28440元，由上诉人阜源公司和清泓公司各半负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　盛

审判员　季建波

审判员　罗　勇

二〇一八年九月七日

书记员　施惠惠