9768南通市阜源市政工程有限公司与江苏某某某某工程有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书

江苏省如皋市人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏0682民初9768号

原告：南通市阜源市政工程有限公司，住所地如皋市石庄镇永兴居委会（宋在付私宅内）。

法定代表人宋在付，董事长。

委托代理人王国华，江苏如港律师事务所律师。

被告：江苏******工程有限公司，住所地如皋市如城街道钱长村18组1号。

法定代表人张兰，总经理。

委托代理人倪圣泉，如皋市皋南法律服务所法律工作者。

委托代理人季书元，男，1969年12月5日生，汉族，住如皋市。系公司员工。

原告南通市阜源市政工程有限公司与被告江苏******工程有限公司买卖合同一案，本院于2018年10月12日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王国华、被告的委托代理人倪圣泉、季书元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告给付冬青、银杏苗木款537320元。2、诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：被告承包原告投资建设的如皋市工程项目绿化工程施工过程中，于2010年10月挖了原告块上的1069棵冬青、68棵银杏用于工程施工，在结算工程款时，原告主张抵偿工程款，双方就该部分苗木的价格发生争议；后被告以工程款纠纷诉至法院，在法院审理过程中，被告坚持合同未约定甲供材料为由，拒绝该部分苗木在工程款中扣减，法院要求原告另案主张。

被告江苏******工程有限公司辩称：（2017）苏0682民初10568号的审理过程中，本案原告系另案被告，其主张冬青1069棵、银杏68棵，计价抵算工程款，为了达到他们的目的，在另案中已对证明、挖树清单、工程计量清单与计价表进行举证、质证、辩论，法院最终确认了其主张不能成立，其不服一审判决上诉，二审作出了驳回上诉维持原判的终审判决，原判决确认是根据被告所举证据不能认定所涉苗木为答辩人承包的工程所用，现在被答辩人又以同样的证据起诉，故该主张不能成立，请求驳回被答辩人的诉求。

围绕诉讼请求本院依法组织双方进行了举证、质证。原告向本院提交了证明及附件清单、（2017）苏0682民初10568号民事判决书、（2018）苏06民终2281号民事判决书、通话录音，并申请本院调取了（2017）苏0682民初10568号卷宗，提供（2017）苏0682民初10568号卷宗中的两次庭审笔录、工程造价咨询报告书（后附承包人供应材料一览表）、交工验收证书，被告向本院提交了承包人供应材料一览表及部分分项工程量清单计价表（卷宗内附在工程造价咨询报告书后）、2011年6月10日苗木收购凭证两张、被告公司2011年各工程用苗发放表、2011年6月10日苗木收购凭证两张、2011年12月24日苗木收购凭证两张、2011年石庄工程人工工资发放表。

本院经审查，依法认证如下：（一）、对原告提交的证据：1、原告提交的证明及附件清单，现被告质证认为系原告单方制作，对其真实性不予认可，对其中署名的黄成、环增兵不认识，并且不认可钱义系其公司员工，对钱义的签名亦不认可。本院审查认为，其证明及附件清单中“钱义”的署名从形式上进行辨别存在明显差别，原告既未提供证据证明该签字系钱义本人所签，又未能提供证据证明钱义签字的行为代表原告公司，同时未提供证据证明黄成、环增兵的身份及签字的效力，故对该证据的真实性本院无法确认，对其证明力亦不予采纳。2、关于原告提交的（2017）苏0682民初10568号民事判决书、（2018）苏06民终2281号民事判决书，符合证据三性，能证明在另案中对该苗木款未进行扣减处理，但不能证明被告在王石线绿化工程中使用原告的苗木数量及价格。3、原告提交的（2017）苏0682民初10568号卷宗中的两次庭审笔录、工程造价咨询报告书（后附承包人供应材料一览表）、交工验收证书，上述证据符合证据三性，但仅能证明在如皋市工程联合（绿化工程）中，本案被告实际使用冬青、银杏等苗木的情况，但不能证明被告使用的苗木均系购买于原告，亦不能证明双方就原告主张的苗木款所对应苗木的数量及单价，达成买卖合意、实际进行买卖并使用的事实。3、通话录音一份，系证人证言，原告在举证期限内并未申请该证人出庭作证，且该录音内容被告不予认可，本院不予认定。（二）、对被告提交的证据：1、承包人供应材料一览表及部分分项工程量清单计价表（附在工程造价咨询报告书中），符合证据三性，能证明被告实际在如皋市工程联合（绿化工程）中使用苗木的种类及数量。5、2011年6月10日苗木收购凭证两张、被告公司2011年各工程用苗发放表、2011年6月10日苗木收购凭证两张、2011年12月24日苗木收购凭证两张，上述证据不能排除其是否存在从其余渠道购买银杏及冬青的可能，但能证明其公司采购银杏及冬青的数量及单价的情况，侧面证明了同时期被告采购银杏及冬青的价格。6、2011年石庄工程人工工资发放表，能证明其公司工人工资发放情况。

结合庭审陈述及所举证据，本院依法查明事实如下：2008年12月31日，原告作为发包方与被告作为承包方签订《如皋市工程联合（绿化工程）施工协议》一份，在该绿化工程施工过程中，双方就冬青及银杏是否发生买卖关系以及发生的数量、单价等发生争议，未签订书面合同。

2018年10月12日，原告诉至本院，要求判令被告给付苗木款537320元，并陈述计算方法为：1068棵冬青*280元/棵，加上68棵银杏*3500元/棵，合计537320元。

原告审理中提交2010年10月7日证明一份，内载：“证明河东20亩场地移到阜源环钱树木：冬青：1069棵银杏：68棵其中远邦52棵证明人：黄成环增兵2010年10月7号经手人：黄成钱义”。其后附件中的详细清单中均署有“钱义”、“黄成”、“环增兵”字样。

庭审中，被告自认，其在如皋市工程联合（绿化工程）中实际使用原告的71棵冬青，并陈述双方未就该冬青单价进行协商。

另查明，2017年9月14日，原、被告曾因2008年12月31日双方签订的《如皋市工程联合（绿化工程）施工协议》的履行及结算发生争议，诉至本院。在该案中，本案原告即南通市阜源市政工程有限公司作为另案被告，曾抗辩要求在江苏******工程有限公司主张的建设工程款中对案涉1069棵冬青、68棵银杏苗木款进行扣减，并在另案中提供了本案提交的2010年10月7日署有“钱义、黄成、环增兵”字样的证明及附件清单。2018年3月16日，本院作出（2017）苏0682民初10568号民事判决书，对上述证明及附件清单真实性不予采信，对南通市阜源市政工程有限公司要求在工程款中予以扣减苗木款不予支持，并载明其可另行主张。

审理中，原告依法申请诉讼保全，本院经审查，依法对被告采取诉讼保全措施，发生保全费用2842元。

本院认为，原告现主张被告作为买方给付苗木款，根据谁主张谁举证的原则，其应就买卖合同关系的成立及履行承担举证责任，如果举证不能，则由其承担举证不能的不利法律后果。综合庭审举证、质证及双方陈述可知，双方未签订书面合同，现除被告自认的71棵冬青外，就其余的998棵冬青及68棵银杏，原告未能提供充分有效证据证明买卖合意的达成及履行，则对其主张的该998棵冬青及68棵银杏对应的苗木款，本院不予支持。对被告自认的71棵冬青，被告实际使用，应当给付相应的苗木款。关于该71棵冬青的单价：庭审中，原告主张按工程结算造价中的单价280元/棵计算，但无证据证明双方曾就此单价进行约定，被告亦陈述双方未就冬青的单价进行协商。故对该冬青的单价，因原告未能提供证据予以佐证，本院结合庭审中被告方提交的其公司账册中显示的同时期采购苗木的苗木收购凭证可知，被告作为购买方购买冬青的单价为130元/棵，该单价具有参照性，本院参照该价格认定。

综上，被告应给付原告冬青苗木款71棵*130元/棵，为9230元。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决如下：

被告江苏******工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告南通市阜源市政工程有限公司苗木款人民币9230元。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4135元，保全费2842元，合计6977元，由原告南通市阜源市政工程有限公司负担4110元，被告江苏******工程有限公司负担2867元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费8270元（户名：江苏省南通市中级人民法院；帐号：46×××65；开户行：中国银行南通市濠南路支行）。

审 判 员　赵虎华

二〇一九年一月十一日

法官助理　刘　娟

书 记 员　陆凯丽