屟阴益茂房地产开发有限公司与江苏清泓园林景观工程有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）苏民申2790号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：江阴益茂房地产开发有限公司，住所地江苏省江阴市苏港路98号。

法定代表人：蔡燕，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵江锋，江苏云崖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高鸣，江苏云崖律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：江苏清泓园林景观工程有限公司，住所地江苏省如皋市如城街道钱长村十八组一号。

法定代表人：张兰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：倪军，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。

一审第三人：江苏大自然环境建设集团有限公司，住所地江苏省南京市浦口区雨合路20号2号研发楼-11。

一审第三人：谢志强。

再审申请人江阴益茂房地产开发有限公司（以下简称益茂公司）因与被申请人江苏清泓园林景观工程有限公司（以下简称清泓公司）、一审第三人江苏大自然环境建设集团有限公司（以下简称大自然公司）、谢志强建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2018）苏02民终3278号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

益茂公司申请再审称，（一）益茂公司与清泓公司之间没有合同关系，二审判决对此认定错误。清泓公司系与大自然公司签订合同，其只能向合同相对方的大自然公司主张结算工程款，且清泓公司不属于可以直接要求发包人益茂公司支付工程款的法定主体。故在益茂公司已向大自然公司支付完毕工程款的情况下，二审判决仍认定益茂公司向清泓公司支付工程款错误，违反了合同相对性原则。（二）二审判决认定益茂公司与大自然公司之间的施工合同及补充协议无效，系适用法律错误。涉案工程实际系政府委托益茂公司代建并补贴1200万元，建成后所有权归政府，益茂公司将该代建工程发包给有施工资质的大自然公司，该施工合同应为有效。至于大自然公司与清泓公司之间的转包关系，益茂公司未参与，故不应认定益茂公司与大自然公司之间的施工合同无效。（三）二审判决对涉案工程总价款认定错误。益茂公司与大自然公司之间的合同及补充协议中约定固定总价包干结算，结算价格包括涉案工程所有施工范围，未区分合同内与合同外，大自然公司作为有资质的园林施工企业应当预见到以上施工条件下可能遇到的问题，应受所签合同的约束。故益茂公司应向大自然公司支付的工程总价款应系合同约定的固定价格1000万元，二审判决重新认定工程总价款违反了当事人之间的合同约定及法律规定。（四）本案涉及到的人行道增补、公园总电源引入、公园引水三个部分工程的业主系江阴临港新城开发建设有限公司（以下简称临港公司），该部分工程系由临港公司与清泓公司直接以工程签证单的形式施工，并非益茂公司要求清泓公司施工，临港公司亦未向益茂公司支付该部分工程款，故清泓公司无权向益茂公司主张。（五）益茂公司与大自然公司约定的工程价款结算中不含税金，故二审判决将税金及管理费一并计入益茂公司的应付价款总额，违反了合同约定。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，请求对本案依法再审。

本院经审查认为，（一）关于清泓公司是否有权要求益茂公司支付工程价款的问题。

涉案工程的施工合同虽由益茂公司与大自然公司签订，但事实上大自然公司并未组织施工，而是由清泓公司实际完成了施工。对此，清泓公司、大自然公司、谢志强均一致称系清泓公司挂靠大自然公司，直接以大自然公司的名义与益茂公司签订了施工合同及补充协议，并陈述了谢志强、清泓公司季书元、益茂公司原法定代表人姚斌在2011年7月份左右就挂靠施工事宜进行协商的情况，所述内容较为详尽，且益茂公司在工程施工过程中亦曾与清泓公司的季书元交接工程款，益茂公司在从施工合同的签订到一审诉争前的多年期间更未曾就工程的实际施工主体问题提出过异议。同时，作为签约人的大自然公司在诉讼中明确认可清泓公司向益茂公司主张工程款的行为。因此，在清泓公司已经实际完成施工的情况下，一、二审判决支持清泓公司向益茂公司主张工程款的诉求，不违反法律规定，并无不当。

（二）关于益茂公司与大自然公司之间的施工合同效力问题。

如前所述，涉案施工合同及补充协议在名义上虽由益茂公司与大自然公司签订，但事实上大自然公司并未组织施工，而是由清泓公司实际完成了施工，且根据各方当事人的举证及陈述来看，益茂公司对于以上情形应属明知且未提出异议。因此，益茂公司与大自然公司之间有关施工合同及补充协议的签订及履行违反了法律的强制性规定，二审判决认定以上合同无效，并无不当。

（三）关于涉案工程总价款的认定问题。

基于建设工程施工本身的复杂性，在施工合同的履行过程中难免出现签订合同时当事人未能预见的特殊情形，进而导致工程量发生增减、施工成本、工期发成变化等情况，故在认定工程总价款时应结合当事人的原有约定、实际施工情况以及合同效力等因素作以综合考量。本案中，施工合同虽将工程价款约定为总价包干，但同时亦约定了若非施工方原因而发生工程变更，导致工程费用增加、工期顺延时应以签证的形式计入工程总价。故在认定本案工程总价款时应当遵守当事人之间有关总价包干的原则性约定，但同时亦应考量工程施工中存在的工程量变更等具体情况。事实上，涉案工程在施工过程确实存在工程量增加及签证的情况，部分已施工完成的工程并未事先在合同中约定,且一审中鉴定机构已将合同固定总价范围内施工的工程与变更增加的施工工程分别作出鉴定意见。因此，在施工合同无效的情况下，二审判决结合当事人之间约定的结算比例，并参考实际施工情况而认定工程总价款，不违反法律规定，且不失公平。益茂公司关于其仅应支付固定价格1000万元的申请再审理由，不能成立。

（四）关于清泓公司是否有权向益茂公司主张三个部分工程价款的问题。

三个部分工程系指人行道增补工程、公园总电源引入工程与公园引水工程，清泓公司已经实际完成施工。而根据业主临港公司与益茂公司之间的合同约定，临港公园的正式用水、用电报建及费用由临港公司负责，不包括在1200万元补助款中。由此，益茂公司在通常情况下也不可能将业主未交出的公园水电工程直接列入合同固定价格而发包给施工方。一审中，法院向江阴市临港新城管委会工作人员进行调查时，该管委会工作人员亦称公园引水工程属于合同外业主要求益茂公司施工的项目，可以印证该工程未列入益茂公司对外发包的范围。一审中，鉴定机构亦对上述三个部分工程作出了合同以外施工的鉴定意见。因此，在清泓公司作为益茂公司的实际施工主体，原合同中未明确将三个部分工程列入固定价格结算范围的情况下，二审判决参照当事人约定的结算比例认定益茂公司应向清泓公司支付三个部分工程的相应价款，并无不当。

（五）关于税金及管理费的承担问题。

益茂公司与大自然公司签订的补充协议中约定了税金及管理费按86万元另计，但未明确该86万元应由施工方另行承担，且益茂公司在一审答辩意见中明确称其应支付的工程价款为审定价的83.33%及税金管理费86万元。因此，应当认定该税金及管理费86万元系在工程价款之外由益茂公司另行承担。二审判决对此所作认定亦无不当，益茂公司的申请再审理由不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回江阴益茂房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　杜三军

审判员　　刘海平

审判员　　张丽华

二〇二〇年四月十四日

书记员　　褚茜茜