2704南通市阜源市政工程有限公司与江苏某某某某工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏06民终2704号

上诉人（原审原告）：南通市阜源市政工程有限公司，住所地如皋市。

法定代表人:宋在付，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王国华，江苏如港律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尤京钰，江苏如港律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：江苏******工程有限公司，住所地如皋市。

法定代表人：张兰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：季书元，男，该公司股东。

委托诉讼代理人：倪圣泉，如皋市皋南法律服务所法律工作者。

上诉人南通市阜源市政工程有限公司（以下简称阜源公司）因与被上诉人江苏******工程有限公司（以下简称清泓公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2018）苏0682民初9768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

阜源公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.我司一审提交的证明及附件清单具有客观真实性，能够证明我司主张。钱义是清泓公司员工，其对所挖冬青及银杏树数量是确认的。清泓公司称所用冬青为71棵，表明其对钱义签字认可，而清单上的冬青数量远不止71棵。我司提交的清泓公司现场负责人孙正元的通话录音对签字清单亦已认可，清泓公司对孙正元身份认可。另案二审（2018）苏06民终2281号民事判决书对一审（2017）苏0682民初10568号民事判决书中就案涉证明及附件清单的认定没有确认。双方就苗木挖掘使用的操作模式符合工程施工惯例。清泓公司称其使用的苗木为向他人购买，但其提交的收购凭证发生在案涉工程验收完成后，且与其自认使用我司冬青树自相矛盾。2.我司主张的苗木单价于法有据。施工过程中清泓公司表示工程决算中苗木结算多少就给我司多少，双方口头约定按照工程审计价结算，该审计价也符合2010年南通市苗木参考价。

清泓公司辩称：阜源公司提交的清单和证明是其单方制作，钱义并非我司员工，证明上写明是移栽而不是买卖。从阜源公司的清单看，有近1000棵冬青规格为5-7cm，而案涉工程供应材料载明冬青规格为8-9cm，其提供的银杏也并非嫁接苗，与工程材料要求不符。我方使用银杏为向他人购买，大部分冬青为自己苗圃所产，少部分向他人购买。阜源公司主张的价款缺乏相应依据。

阜源公司向一审法院起诉请求：1.判决清泓公司给付冬青、银杏苗木款537320元；2.诉讼费、保全费由清泓公司承担。

一审法院认定事实：2008年12月31日阜源公司作为发包方与清泓公司作为承包方签订《如皋市工程联合（绿化工程）施工协议》（以下简称《施工协议》）一份，在该绿化工程施工过程中，双方就冬青及银杏是否发生买卖关系以及发生的数量、单价等发生争议，未签订书面合同。2018年10月12日阜源公司诉至法院，要求判令清泓公司给付苗木款537320元，并陈述计算方法为：1068棵冬青*280元/棵，加上68棵银杏*3500元/棵，合计537320元。

阜源公司提交2010年10月7日证明一份，内载：“证明河东20亩场地移到阜源环钱树木：冬青：10**棵银杏：68棵其中远邦52棵证明人：黄成环增兵2010年10月7号经手人：黄成钱义”。其后附件中的详细清单中均署有“钱义”、“黄成”、“环增兵”字样。

一审庭审中，清泓公司自认其在如皋市工程联合（绿化工程）中实际使用阜源公司71棵冬青，并陈述双方未就该冬青单价进行协商。

另查明，2017年9月14日双方曾因《施工协议》的履行及结算发生争议诉至一审法院。在该案中，阜源公司作为被告曾抗辩要求在清泓公司主张的建设工程款中对案涉1069棵冬青、68棵银杏苗木款进行扣减，并提供了本案中提交的2010年10月7日署有“钱义、黄成、环增兵”字样的证明及附件清单。2018年3月16日一审法院作出10568号判决，对上述证明及附件清单真实性不予采信，对阜源公司要求在工程款中予以扣减苗木款不予支持，并载明其可另行主张。

本案中阜源公司依法申请诉讼保全，发生保全费用2842元。

一审法院认为，阜源公司现主张清泓公司作为买方给付苗木款，根据谁主张谁举证的原则，其应就买卖合同关系的成立及履行承担举证责任，如果举证不能，则由其承担举证不能的不利法律后果。综合庭审举证、质证及双方陈述可知，双方未签订书面合同，现除清泓公司自认的71棵冬青外，就其余的998棵冬青及68棵银杏，阜源公司未能提供充分有效证据证明买卖合意的达成及履行，则对其主张的该998棵冬青及68棵银杏对应的苗木款，法院不予支持。对清泓公司自认的71棵冬青，其实际使用，应当给付相应的苗木款。关于该71棵冬青的单价，庭审中阜源公司主张按工程结算造价中的单价280元/棵计算，但无证据证明双方曾就此单价进行约定，清泓公司亦陈述双方未就冬青的单价进行协商。故对该冬青的单价，因阜源公司未能提供证据予以佐证，一审法院结合庭审中清泓公司提交的其公司账册中显示的同时期采购苗木的苗木收购凭证可知，其购买冬青的单价为130元/棵，该单价具有参照性，法院参照该价格认定。综上，清泓公司应给付冬青苗木款71棵*130元/棵，为9230元。据此，一审法院判决：清泓公司于判决生效后十日内给付阜源公司苗木款9230元等。

本院二审期间，阜源公司围绕上诉请求提交以下证据：1.如皋市石庄镇王石线南延段绿化工程部分栽种直生银杏苗照片，证明案涉绿化工程有直生银杏苗，并非均为嫁接苗。2.如皋市石庄镇王石线南延段绿化工程交工验收证书，载明交工验收时间2012年1月，本合同段实际工期2010年12月-2011年3月，证明该工程于2011年3月交工验收。3.2010年第4期（4月出版）、第10期（10月出版）南通建设工程造价信息，证明双方口头约定按照绿化工程审计价结算符合市场价格行情。

经质证，清泓公司认为证据1与本案无关，阜源公司所述直生银杏苗均非我司所种；证据2记载的施工时间存在笔误；证据3不能达到证明目的。

清泓公司提交如皋市石庄镇王石线南延段绿化工程竣工验收证书，载明竣工验收时间2014年4月25日，本合同段实际工期2011年3月1日-2011年4月8日。清泓公司陈述该证书系阜源公司在另案提交，证明该工程验收审计总价是从承包人供应材料一览表和部分工程量计价表得出，工程实际使用冬青苗为8-9cm，银杏为嫁接苗18-20cm。

经质证，阜源公司对证据真实性无异议，对证明目的不予认可，认为无论是交工验收证书还是竣工验收证书均无法看出所用苗木规格。

本院认证意见如下：双方对于阜源公司提交的证据2及清泓公司提交证据的真实性均无异议，本院对上述证据真实性予以认定，至于能否达到相应证明目的，将结合其他案件事实予以综合认定。阜源公司提交的证据1不能证明系清泓公司栽种苗木、证据3不能证明双方约定按工程审计价结算冬青树苗价款，均不能达到相应证明目的。

本院经审理，对一审法院认定的案件事实予以确认。

另查明，清泓公司就案涉工程款提起（2017）苏0682民初10568号案件，清泓公司、阜源公司均不服一审判决向本院提起上诉，本院于2018年9月7日作出（2018）苏06民终2281号民事判决驳回上诉，维持原判。（2017）苏0682民初10568号民事判决书载明：2008年12月31日，如皋市绿洲园艺有限公司（2015年6月15日名称变更为清泓公司、法定代表人由季书元变更为张兰）作为承包方（乙方）与阜源公司作为发包方（甲方）签订一份《如皋市工程联合（绿化工程）施工协议》。2012年1月8日，前述工程质量评定为合格，并取得交工验收证书。2014年4月25日，前述工程经竣工验收合格，并取得竣工验收证书。……清泓公司陈述，当时阜源公司有一块地上有苗木需要清理，然后就叫我们公司派工人帮被告进行清理，挖是挖了1069棵冬青（4-6公分）、68棵银杏（没有嫁接过，6-8公分），只要达到10公分以上的都用的，挖的没有全部用在工程上，宋总还说这个事情不和我们记账。68棵银杏其中有52棵卖给远邦公司的，还有十几颗栽在工程边角，没有列入审计。黄成、钱义、环增兵都不是我们公司职工，只有钱义是我们派出去的，挖树的人有很多。

又查明，阜源公司一审提交的5页清单分别按每车苗木规格进行了统计，共计38车，其中绝大部分规格为6cm、7cm、8cm，个别为9cm及以上，银杏树苗单独注明“银杏”。阜源公司一审提交的如皋市绿化等工程结算审核报告载明：工程结算审定价5128383元，其中，承包人供应材料一览表中显示，嫁接银杏D=18-20，单价3500元；大叶女贞D=8-9，单价280元，阜源公司陈述其主张苗木价款即据此价格计算得出。清泓公司一审提交两份大叶女贞苗木收购凭证，载明的时间均为2011年12月24日，规格均为8cm，单价均为130元，数量分别为4株和42株。

双方均确认冬青即为大叶女贞。

二审中阜源公司陈述，案涉证明最后落款处“经手人：黄成、钱义”系黄成一人书写，其他清单上的签名“钱义”都是其本人所签；清单中规格为8cm以上冬青树苗有76棵。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，阜源公司与清泓公司未形成书面买卖合同，阜源公司主张与清泓公司存在买卖合同关系并要求清泓公司支付苗木款，但其提交的证据不能证明双方达成买卖合意。买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。而从阜源公司提交证明和清单的内容看，只显示出移栽的树木数量，对于买受人主体、价款、结算及支付方式等买卖合同的核心要素均未有所体现，不能证明阜源公司与清泓公司就证明所涉苗木达成买卖合意。并且，阜源公司主张清泓公司在如皋市绿化工程中使用案涉移栽树木与事实不符。阜源公司提交该绿化工程造价审核报告用以证明苗木货款的计算依据，但该报告显示的冬青规格明确为8-9cm，银杏为18-20cm嫁接苗，而阜源公司二审中自认移栽的1069棵冬青中8cm以上规格仅有76棵，意即其余绝大部分冬青苗木均不符合工程使用要求，与其主张自相矛盾。反观清泓公司在（2017）苏0682民初10568号案件中的陈述及自认使用71棵冬青树苗，与清单所载内容基本相符，具有更高的可信度。故除清泓公司自认的71棵冬青树苗外，阜源公司的主张不能成立，本院不予支持。

就清泓公司使用的71棵冬青树苗，双方对使用价格未事先约定，阜源公司主张双方口头约定按照工程审计价计算，但就此未能提交证据加以证明，本院碍难采信；其主张清泓公司提交的苗木收购凭证发生于案涉工程验收之后，但经查，案涉工程于2012年1月8日取得交工验收证书，2014年4月25日经竣工验收合格，而清泓公司提交的收购凭证记载的时间均为2011年12月24日，在工程交工和竣工验收之前，故阜源公司该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上所述，阜源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；阜源公司一审诉请主张清泓公司给付537320元，而一审法院判决清泓公司给付9230元，对于阜源公司其余诉请未予驳回，存在遗漏，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江苏省如皋市人民法院（2018）苏0682民初9768号民事判决第一项；

二、驳回南通市阜源市政工程有限公司其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4135元，保全费2842元，合计6977元，由南通市阜源市政工程有限公司负担4110元，江苏******工程有限公司负担2867元。二审案件受理费8270元，由南通市阜源市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　艳

审判员　沙　楠

审判员　陈燮峰

二〇一九年九月二十九日

书记员　王滢梅