四川泰亨体育设施工程有限公司、某某、某某与某某居间合同纠纷一案二审民事判决书

四川省南充市中级人民法院

民事判决书

（2015）南中法民终字第1388号

上诉人（原审被告）四川泰亨体育设施工程有限公司。

法定代表人***，董事长。

上诉人（原审被告）***，男，汉族。

上诉人（原审被告）**，女，汉族。

上列三上诉人共同委托代理人***，四川惠博律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）马畅政，男，汉族。

委托代理人马泓，四川龙正律师事务所律师。

上诉人四川泰亨体育设施工程有限公司（以下简称泰亨公司）、***、***与被上诉人***居间合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2015）南民初字第754号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长***担任审判长，与审判员***，代理审判员**组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人泰亨公司、***、**的委托代理人***，被上诉人***的委托代理人马泓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2006年4月11日，四川景丽体育设施工程有限公司（以下简称景丽公司）向***出具书面《承诺》，内容为：“我公司为了开发川北南充市场，获取企业经济效益，经研究决定并向***承诺：（1）同意***以景丽公司名义承揽四川省南部中学东区运动场工程。中标后，我公司按其工程价款总额的7％向马畅政提取业务费。（2）马畅政以四川景丽公司开展与工程有关的活动，以及办理和处理相关事宜，我公司均予认可，并无条件承担责任。特此承诺”。景丽公司在该承诺书上加盖了公章，公司副总经理***作为经办人也在承诺书上签名。2006年7月16日，发包人四川省南部中学与承包人景丽公司就南部中学东区运动场工程签订了建设工程施工合同。2007年6月25日景丽公司申请变更为泰亨公司。后马畅政依据该《承诺》向泰亨公司主张业务费，并以***、**有抽逃公司注册资金的行为，要求二人在其抽逃资金的范围内向其承担责任。双方因此不能达成一致意见，马畅政遂提起诉讼，要求泰亨公司、***、**支付居间业务费273，434.3元。

另查明，2008年10月10日南部县审计局对南部中学东区运动场工程审计认定竣工结算金额为3，906，204.65元。

原审认为，泰亨公司是由景丽公司更名而来，泰亨公司应对景丽公司的民事行为承担责任。

本案在景丽公司向***出具的书面《承诺》形成是否合法、该《承诺》是否具有居间合同特征、***及**是否向马畅政承担责任等问题上存在争议。

1.关于景丽公司向***出具书面《承诺》形成是否合法的问题。泰亨公司辩称景丽公司向马畅政出具的《承诺》，是由时任景丽公司副总经理的***利用职务上的便利事先在空白纸上偷盖泰亨公司合同印章，在其离职后将该盖了章的空白纸交予原告马畅政，再打印上文字，最后***再补签经办手续的，系***与马畅政恶意串通，损害了公司利益，该《承诺》形成方式非法，泰亨公司与***、**对此自始都不知情。庭审中，泰亨公司向本院提交了以下证据：（1）***于2009年7月28日出具的《情况说明》复印件一份；（2）四川惠博律师事务所律师***对***所作《调查笔录》复印件一份；（3）***于2013年3月16日出具的《情况说明》复印件一份；（4）四川省高级人民法院《庭审笔录》复印件一份；（5）鲜于全于2009年4月22日出具的《声明》复印件一份。马畅政质证意见为：徐志明系原景丽公司副总，与公司具有明显的利害关系，且证据均为复印件，对该组证据真实性、合法性均有异议。本院亦明确告知双方如要补证应于庭后三个工作日内提交，双方均未补证。根据泰亨公司提供的现有证据，并不足以认定该《承诺》系其原工作人员***与马畅政串通所为，故认定该《承诺》合法有效，泰亨公司应对此民事行为承担责任。

2.关于景丽公司向***出具书面《承诺》是否具有居间合同特征的问题。2006年4月11日景丽公司向***出具书面《承诺》。景丽公司在该承诺书上加盖了公章，公司副总经理***作为经办人也在承诺书上签名。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。该《承诺》具有居间合同的特质，符合居间合同特征，应当认定***与泰亨公司因该《承诺》而建立了居间合同关系。

对于***、**、泰亨公司辩称如果该《承诺》有效，那就应认定为串标的问题。招标公告虽然为公开事项但并非公开的事项就众所周知，因此，公开招标的事项也存在向他人报告投标和签订合同机会的情形，投标人也可以将自己的在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或协助进行。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非招投标活动有居间行为就违反了招投标活动的原则，只是招投标活动中的居间事项与其他合同的居间事项有所差别。景丽公司向马畅政出具的《承诺》，没有违反我国法律禁止性规定，故认定该行为系有效民事法律行为。

***、**、泰亨公司辩称马畅政是工程土建部分的实际施工人，而不是***所主张的居间人的问题。在四川省高级人民法院作出的（2014）川民提字第112号民事判决书中，有查明以下事实：为了加快工程进度，2007年1月14日，南部中学、景丽公司、南部建筑工程监理公司、项目负责人马畅政共同形成了《关于加快工程进度确保工程顺利进行促进工程尽快完工并交付使用的协商会议决议》，该《决议》约定“景丽公司确认***为土建部分项目负责人，由***负责完成土建工程”。该决议确实证实了景丽公司于2007年1月14日，将工程的土建部分分包给马畅政，***为该土建工程的实际施工人。但同一主体在社会经济活动中，可能先后或同时具有不同的身份，该《决议》的性质是为了更好的完成建设任务而制定，***虽因此成为该土建工程的实际施工人，但并不能据此否认景丽公司于2006年4月11日与马畅政已建立了居间合同关系。景丽公司与南部中学于2006年7月16日就南部中学东区运动场工程签订了建设工程施工合同，泰亨公司虽辩称是由***努力而促成公司与南部中学达成协议，但泰亨公司未提出充分的证据证实，故应承担举证不能的法律后果，故认定***作为居间人促成景丽公司与南部中学建设工程施工合同成立。

3.关于***、***逃资金是否应对马畅政承担相应的责任的问题。南部县人民法院（2012）南执字第417号执行裁定书载明：在执行中查明：第三人***、**开办的成都景丽体育设施工程有限公司，其注册资金人民币300万元，2003年7月21日成都景丽体育设施工程有限公司申请变更为四川景丽体育设施工程有限公司并增加注册资金人民币200万元，2003年7月25日***、**两股东将200万元人民币存入景丽公司的基本账户上，注册资金为500万元，但同年7月28日又将注册资金200万元分两次以现金形式取走。2007年6月25日景丽公司申请变更为泰亨公司，其注册资金仍然为500万元（但股东***、**对抽取的200万元注册资金一直未注入），因此，泰亨公司其注册资金实际只有300万元人民币。***、**在庭审中认可抽逃资金的行为，但认为其行为与本案无关，而未提供真实有效的证据证实其辩称主张，故对其辩称意见不予采纳。法院认定***、**，作为泰亨公司股东，在公司经营期间，抽逃注册资金的行为违反了《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法司法﹥若干问题的规定（三）》第十四条“……债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持……”的规定，故***、**依法应在其抽逃资金的范围内向债权人承担补充赔偿责任。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条、《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法司法﹥若干问题的规定（三）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：四川泰亨体育设施工程有限公司在本判决书生效后十日内向马畅政支付业务费273，434.3元（3，906，204.65元×7％），***、**在其抽逃出资本息的范围内对四川泰亨体育设施工程有限公司不能清偿的部分向马畅政承担补充责任。案件受理费5，400元，由四川泰亨体育设施工程有限公司、***、**共同负担。

宣判后，泰亨公司、***、**不服，向本院提起上诉称：1.上诉人住所地均在成都，且《承诺》未实际履行，一审法院对本案无管辖权。2.一审中，上诉人提供的证据足以证明《承诺》系马畅政与***串通所为，属无效合同。3.马畅政未提供证据证明实际履行了《承诺》，应由其承担举证不能的法律后果。4.***是土建部分的实际施工人，并非居间人。请求依法改判。

被上诉人***答辩称：1.居间合同履行地在南部，上诉人在一审中未提出管辖权异议，一审法院有管辖权。2.上诉人在一审中未提供完全客观第三方证据证实***与***串通，《承诺》上有时任公司副总***签字及公司盖章，能够证明《承诺》是真实的。3.被上诉人在原审中履行居间义务，促成泰亨公司与南部中学达成工程协议。4.马畅政虽承接了土建工程施工，但不能否认其实施了居间行为。

二审对原审查明的事实予以确认。

本院认为，一审中上诉人未提出管辖权异议，并应诉答辩，根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。……当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”之规定，一审法院对本案享有管辖权。一审中，上诉人提供的***的证人证言系复印件，且***为原景丽公司副总，与泰亨公司具有利害关系，上诉人也未出示其他证据佐证证言的真实性，因此，上诉人提供的现有证据不足以认定该《承诺》系***与马畅政串通所为，一审法院认定《承诺》合法有效并无不当。根据《承诺》的内容，***作为居间人的义务是促成泰亨公司承揽四川省南部中学东区运动场工程，南部中学业已经与泰亨公司签订协议，表明***已履行了居间义务，上诉人主张是**促成泰亨公司取得南部中学东区运动场工程，但未提交相关证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。在《承诺》合法有效的情况下，不能仅依据马畅政为案涉工程土建部分的实际施工人而否认马畅政的居间人身份，上诉人关于***并非居间人的理由不能成立。

综上，上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5，400元，由上诉人四川泰亨体育设施工程有限公司、***、**负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员**

二〇一五年十月二十三日

书记员***